承包人招用工與發包人存在勞動關系嗎？
案情簡介
某大酒店將廚房發包給廚師長（自然人），雙方訂立承包合同，合同中約定：大酒店每月支付給廚師長包廚費，廚房工作人員技能、數量、工資標準等均由廚師長自行招用確定。職工陳某于2010年2月被廚師長招用為勤雜工。2011年6月，廚師長以職工陳某工作表現差等理由將其辭退。陳某一紙訴狀將大酒店告上勞動仲裁庭，要求裁決大酒店：支付未訂立書面勞動合同二倍工資；繳納勞動關系存續期間各項社會保險費；支付違法終止勞動關系賠償金。
仲裁庭在調查基礎上認定如下事實：大酒店將廚房發包給廚師長王某，雙方訂立承包合同；大酒店不對廚員工實施管理，廚房員工工資及管理等均由廚師長王某負責；大酒店、廚師長均未與員工陳某訂立書面勞動合同、未參加社會保險；廚師長辭退員工陳某事實和理由不符合《勞動合同法》相關規定。
爭議焦點
發包方與承包人應如何對承包人招用工行為承擔法律責任？
案例分析
近年來，酒店、賓館等三產服務將其中一部分經營項目發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人、承包人自行用工的現象較為普遍，因此發生的勞動爭議也有增無減。準確把握用工性質、用工主體責任，對保護這一行業勞動者合法枳益十分重要。
首先，《勞動臺同法》規定用工主體系企業、個體經濟組織、民辦非企業、國家機關、事業單位、社會團體。本案中，大酒店具備企業法人資格，依法具有用工自主權。廚師長王某作為承包人（自然人）不具有合法用工主體資格，職工陳某雖然受雇于廚師長王某，但也不能因此認定陳某與大酒店一定存在事實勞動關系。理由是大酒店雖然具備合法用工主體資格，陳某在大酒店從事有報酬勞動，且勞動內容屬于大酒店業務組成部分，但陳某不受大酒店管理、指揮和監督，其工作內容均是由廚師長王某安排，工資亦由廚師長確定標準并支付。按照《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005] 12號)的有關規定，也不能認定陳某與大酒店存在事實勞動關系。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》中明確：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持。由此可見，不具備用工主體資格的自然人在承包經營過程中招用的勞動者，并非一定與具備用工主體資格的發包人存在勞動關系。
其次，用工主體責任主要是指合法用工主體在存續勞動關系過程中違反相關法律規定而承擔的責任。《勞動臺同法》第九十四條規定，個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織和個人承包經營者承擔連帶賠償責任。《關于確立勞動關系有關事項的通知》中明確，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包萬承擔用工主體責任。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》中明確，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；勞動者發生工傷要求發包方與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。從立法上可以看出，即使承包人不具備合法用工主體資格，其用工行為違反相關法律，也不能免去相關法律責任。具備合法用工主體資格的發包人，也不是將經營權發包后，就能一包了之，同樣也要承擔相關法律責任，以保證勞動者合法權益不受侵害。本案中陳某無論與誰形成用工關系，其依法享有的未訂立書面勞動合同二倍工資，末繳納社會保險費，違法終止勞動關系賠償金權益都應當得到保護。大酒店即使將廚房發包結廚師長王某，雙方也均應當依法承擔對職工陳某的賠償等責任。
李元龍 江蘇省楊中市人力資源和社會保障局
戴軍章 江蘇省鎮江市人力資源和社會保障局
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