勞動者未經(jīng)通知來上班是否為“工作時間”
【案情】
2013年3月，王某受聘于原告某櫥柜店做銷售業(yè)務員，約定按業(yè)務提成發(fā)工資，但雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。2013年7月至2013年11月原告辦公場所停業(yè)裝修，并于2013年11月16日重新開業(yè)。裝修期間雙方未約定解聘事宜，原告只是讓王某回家休息等侯通知。
2013年11月15日，王某自行前往原告處上班，為開業(yè)做準備，并在原告處摔傷。事后，王某向當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T申請工傷并予以認定為工傷，原告認為王某在未經(jīng)用人單位通知的情況下來上班不應算工作時間，不應認定為工傷，遂向法院提起訴訟。
【分歧】
勞動者未經(jīng)用人單位通知來上班是否為工作時間？
第一種意見認為，在原告店尚未開始營業(yè)，又沒有通知勞動者來上班的情況下，自行到原告處來上班并摔傷所受到的傷害并不是在工作時間內(nèi)受傷，并不符合“工傷”的構成要件。
第二種意見認為，原告與王某之間未約定解聘事宜，應認定雙方勞動關系仍存在。王某雖未經(jīng)用人單位通知來上班，但作為用人單位的原告明知其前來上班也未提出異議，應默認為同意王某上班的事實。在上班期間摔傷應認定為工傷。
【評析】
筆者贊同第二種意見，理由如下：
對于事實勞動關系的認定，一般應具備下列條件：第一，用人單位需向勞動者支付勞動報酬；第二，用人單位允許勞動者以用人單位員工名義工作；第三、勞動者付出的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分；第四、若勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議視為一種事實勞動關系。
本案中，原告聘請王某做銷售業(yè)務員，雖未簽訂書面勞動合同，但原告每月按業(yè)務提成發(fā)工資；在原告工作場所裝修期間，雙方也并沒有約定解聘事由，只是讓王某回家休息，應認定原告與王某的勞動關系仍存在。原告在工作場所裝修期間雖未通知王某來店里上班，但當王某于2013年11月15日去其店里上班時，原告單位負責人明知其前來上班也未提出異議，即默認同意王某可以來店里上班的事實。所以本案中，雖王某未經(jīng)用人單位通知來上班，應認定為工作時間。（作者單位：江西省新余市渝水區(qū)人民法院）
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