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江蘇高院：當前民事審判中30個熱點難點問題

2017年11月2日至3日，江蘇省法學會民法學研究會2017年年會召開。新任江蘇省法學會民法學研究會會長、省高級法院副院長李玉生作了工作報告，詳細分析了當前民事審判中30個熱點難點問題。江蘇省高級人民法院民一庭主編的《民事審判指導》（總第16期，2017年第1期）予以刊發。

當前民事審判中的熱點難點問題

（一）關于房地產審判問題   

黨的十九大對房地產領域提出了一系列深層次改革舉措，提出要堅持房子是用來住的、不是用來炒的定位，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。深化農村土地制度改革，完善承包地“三權”分置制度，深化農村集體產權制度改革。這些改革舉措如何與法律相銜接，如何建構符合經濟社會發展規律的規則程序，給民法理論和實務界提供了很好的研究課題。

1、關于房地產調控政策與房屋買賣合同效力、履行的關系問題。2010年至2014年國家實施了較為嚴格的房地產調控政策，后逐步放開，去年10月份開始國家又進一步加緊房地產調控，我省南京、蘇州、無錫等地均推出了限購、限售、限價等一系列調控措施。對于房地產調控政策是否影響房屋買賣合同的效力，是否影響房屋買賣合同的履行，系經濟政策的司法評價，涉及到對于強制性法律規定以及社會公共利益的法律解釋問題。比如雙方明知不符合限購政策簽訂的房屋買賣合同是否認定為無效？因限貸政策出臺導致首付款比例提高、貸款比例下降，是否構成合同變更的正當理由？當事人為避稅、套貸等網簽的房屋買賣合同與實際履行的房屋買賣合同不一致如何處理？這些都需要理論和實務界作進一步探討。

2、關于政府與私人合作（PPP）糾紛。當前，國家正在大力推行基礎設施事業政府與私人資本合作（PPP），但對于PPP目前立法層面沒有明確規定，各個部門之間的規定也不統一，對于PPP協議屬于民事協議還是行政協議認識不一，PPP合同的權利義務如何配置，相應的招投標、土地、保險、稅收等配套機制亦不完善，需要從立法論和解釋論兩個層面予以制度構建。

3、關于拆遷安置房買賣合同的效力問題。關于拆遷安置房，有的地方也稱為經濟適用房，規定五年后才能上市交易。對于拆遷安置房的買賣合同效力如何認定，是否比照經濟適用房的規則處理？我省有些地方如江寧近期允許拆遷安置房下的土地性質變更為國有土地，對于更名前的拆遷安置房的買賣合同效力如何評價，涉及到法律的價值判斷問題，迫切需要研究。

4、關于逾期辦證違約金問題。對于逾期辦證，開發商往往約定較低的違約金，有的逾期辦證時間較長，買受人主張調高違約金，實踐中買受人對于逾期辦證的損失往往很難舉證證明，而逾期辦證客觀上確實對買受人造成損害，對此如何處理？如果違約金調整過高，由于逾期辦證往往涉及到成百上千的群體性糾紛，開發商的負擔又過重，如何平衡購房業主和開發企業的利益，需要理論和實務界共同研究，統一裁判標準。

5、關于因套貸簽訂的商品房按揭貸款合同的效力問題。出賣人與名義買受人串通，虛構商品房買賣事實，訂立商品房買賣合同，通過名義買受人向信貸機構辦理抵押貸款的，對于出賣人與名義買受人之間簽訂的商品房買賣合同無效，實踐中并無爭議。有爭議的是商品房抵押貸款合同的效力如何認定？如何理解最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條的規定，需要進一步探討。

6、關于債務到期后以房抵債的效力問題。對于債務到期后達成以房抵債協議并已經辦理了產權轉移手續的，去年最高人民法院第八次全國法院民事審判工作會議紀要已經明確有效。實踐中有爭論的是，債務到期后達成以房抵債協議沒有辦理產權轉移手續的，認定其為實踐性合同不生效，還是認定為諾成性合同已經發生效力，理論上對此爭論較大，需要進一步厘清。

7、關于“兩權”抵押問題。國務院下發了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，允許試點地區開展“兩權”抵押試點。我省武進、太倉等十個地區被列入改革試點地區。在試點地區試點期間內，《物權法》等關于宅基地和土地承包經營權限制抵押的規定暫停適用。實踐中存在的問題是，“兩權”抵押情況下，如何實現抵押權？如果允許土地承包經營權和農民住房財產權流轉，將違背《土地管理法》的規定，是否采用由政府回購的方式，如何構建其程序，需要予以厘清。

8、關于商品房委托代理銷售合同解除后可得利益的賠償問題。《合同法》第410條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。對于賠償損失的范圍是以實際損失為限，還是包含可得利益損失。一種觀點認為，委托合同系基于信賴關系而訂立的合同，與其他合同在解除問題上存在明顯的不同，委托合同任意解除權場合的賠償范圍應當限于實際損失，不包含可得利益。另一種觀點認為，商品房委托代理銷售合同系商事委托，與傳統的民事委托不同，僅僅賠償實際損失對于守約方不公平，應當賠償可得利益。

9、關于房差損失承擔問題。因一方或雙方過錯導致商品房買賣合同被解除的，當事人主張將商品房價格漲跌產生的差價作為損失的，實踐中一般會支持其請求，有爭論的是時間點如何確定，存在買賣合同簽訂時、起訴時、案件審理終結時、委托評估時等不同時點，雖然是一個法律上的技術性問題，但涉及到合同法理論上損失的確定標準問題，值得進一步探討。

10、關于借名買房問題。《物權法司法解釋一》第2條規定：當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產無權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。對于借名買房的，借名人要求確權的，系按照真實法律關系確認其權利，還是按照物權登記的公示公信效力，不直接確權。特別是在執行異議之訴案件中，此類糾紛逐漸增多，亟需物權法理論與實務界進一步探討。

11、關于精裝修商品房質量問題。當前，精裝商品房在商品房銷售中的比例不斷提高，如何處理商品房買賣合同與裝修合同或裝修條款之間的關系，成為商品房買賣合同案件審理中的難點。開發商將裝修部分交由專業的裝修公司施工，并要求買受人與裝修公司單獨簽訂合同，出現裝修質量問題，合同有約定按照約定處理，合同沒有約定或約定不明的，如何處理？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，買受人可依據《合同法》第402條規定，請求出賣人承擔委托人責任。第二種觀點認為，買受人可以請求出賣人與第三人對裝修質量承擔連帶責任。

12、關于產權式商鋪租賃糾紛問題。實踐中，業主購買了商鋪后，由開發商或者其指定的管理公司進行整體返租，有的業主購買的商鋪四至清楚，有的僅為概念面積，無法具體確定。開發商或者指定的管理公司對外整體出租過程中，有小部分業主主張未經其同意，要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失的如何處理？是認可小業主的物權支持其請求，抑或從個體利益與整體利益的關系出發，維護物的整體效用，需要進一步探討。對于開發商與業主簽訂商品房買賣合同的同時，經營管理公司與業主簽訂委托經營合同，開發商對于其與經營管理公司系各自獨立的主體沒有向業主明確披露說明，致使業主對開發商和經營管理公司系關聯企業產生合理信賴的，業主能否要求開發商與經營管理公司承擔連帶責任，涉及到經營者的說明義務范圍、合同相對性的突破、購房人信賴利益保護、法人人格混同等理論問題，需要進一步研究。

13、關于部隊停止有償服務引發的租賃糾紛問題。2015年底，中央軍委印發《關于軍隊和武警部隊全面停止有償服務活動的通知》，引發了不少部隊房地產租賃合同糾紛。《軍隊房地產租賃合同》約定國家和軍隊政策調整造成合同無法履行，雙方互不承擔責任的，按照約定處理并無異議。實踐中有爭論的是，租賃合同對此沒有約定，部隊主張適用情事變更的，是否支持？此外，對于部隊出地、其他主體出錢聯合建造的房屋，如何收回亦需進一步探討。

14、關于國有土地使用權轉讓糾紛。對于投資比例未符合《城市房地產管理法》第39條第1款第2項規定的條件，即未達到25%的投資比例的，不影響轉讓合同的效力，實踐中對此并無異議。但受讓人要求繼續履行的是否支持？如果支持，是否架空了該條的規定。此外，對于以轉讓股權的方式轉移國有土地使用權，一方當事人主張無效的，是否支持？是否以逃避稅收損害公共利益為由否定股權轉讓的效力？這些都需要理論與實務界進一步研究。

（二）關于建設工程合同問題

15、關于建設工程掛靠問題。掛靠并非法律術語，系建設工程領域約定俗成的叫法，圍繞掛靠產生的糾紛較多，表現為：（1）存在掛靠情形時，建設工程施工合同效力如何認定，存在兩種觀點：一種觀點認為，既然《建設工程司法解釋》第1條對此有明確規定，只要存在掛靠情形，一律認定為無效。另一種觀點認為，應當區分發包人的主觀狀態，發包人明知存在掛靠事實的，建設工程施工合同無效。發包人不知道存在掛靠事實的，建設工程施工合同屬于可撤銷，發包人主張合同有效的，予以支持。（2）關于掛靠人能否直接起訴發包人，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，掛靠人與被掛靠人是一體的，其與轉包、違法分包不同，掛靠人不能直接起訴發包人，只能在被掛靠人怠于向發包人主張時，掛靠人才能起訴發包人。另一種觀點認為，掛靠人屬于《建設工程司法解釋》第26條規定的實際施工人，其有權直接起訴發包人。（3）關于被掛靠人是否需對掛靠人承擔工程欠款責任，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為應區分內外部關系。被掛靠人的責任按照其與掛靠人之間的約定處理，掛靠人要求被掛靠人承擔工程欠款責任的，一般不予支持，除非合同另有明確約定。掛靠人主張被掛靠人已收取但未轉付工程款的，予以支持。另一種觀點認為，被掛靠人與發包人對于工程欠款，對掛靠人應承擔連帶責任。

16、關于“三無工程”的結算問題。“三無工程”指沒有取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和國有土地使用權證而建設的工程，對于“三無工程”的結算，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為應區分是否竣工驗收合格。竣工驗收合格的，可以參照合同約定支付工程價款；未經竣工驗收的，對承包方投入的人工費、機械費、材料費等實際損失，結合雙方當事人的過錯進行分擔。第二種觀點認為，“三無工程”不影響結算，無論竣工驗收是否合格，均應參照合同約定處理。第三種觀點認為，“三無工程”僅存在損失分擔問題，對于人、材、機等實際投入的費用根據過錯予以分擔。

17、關于建設工程價款優先受償權行使方式問題。《合同法》和《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》對于建設工程價款優先受償權的行使方式都未作明確規定，而優先受償權是否行使對于當事人利益影響較為關鍵，對于銀行等案外抵押權人影響也較大，往往成為審判實踐爭論的焦點。（1）對于承包人通過發函方式主張優先權，是否認可其效力，實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，承包人通過發函方式主張建設工程價款優先受償權的，可以認可其效力。至于工程欠款的數額可以通過后續程序確定，不能以工程款數額未定為由否定建設工程價款優先受償權行使的有效性。第二種觀點認為，承包人通過發函方式主張建設工程價款優先受償權的，需要確定欠付工程款的數額和工程折價的數額。對于欠付工程款數額及工程折價的數額不明確的，不能認定為優先受償權行使的有效方式。（2）建設工程價款優先受償權能否通過民事調解書予以確認。對此問題，實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，建設工程價款優先受償權系具有物權性質的權利，不能通過調解書予以確認。第二種觀點認為，建設工程價款優先受償權系從權利，在建設工程施工合同案件調解中，可以一并確認建設工程價款優先受償權。

18、關于半拉子工程的結算問題。固定總價合同，工程未完工，因一方原因導致合同解除，對于工程價款如何確定？存在三種觀點：一種觀點認為既然沒有完工，即按實結算。第二種觀點認為按照工程量完工比例進行結算。第三種觀點認為按照工序進度比例進行結算。這涉及到工程與法律的關系如何處理問題，需要工程界與法律界進一步溝通研究。

19、關于“一帶一路”背景下國際工程問題。隨著國家“一帶一路”倡議的實施，大量的建筑企業走向海外，由此引發的國際工程糾紛增多，表現為以下問題：（1）關于法院管轄權問題。由于民訴法司法解釋規定建設工程施工合同案件實行專屬管轄，對于工程在國外，總包方與實際施工人之間的分包合同，我國法院是否享有管轄權值得研究。（2）關于工程價款結算問題。由于很多工程資料在國外，如何進行工程結算成為實踐中的難題。當事人能否跳過施工關系按投資款主張？如果需要結算是否需啟動司法鑒定？（3）關于政治動蕩、戰爭問題。海外工程在施工過程中，遇到反對派政治干擾、戰爭等情況，導致項目長期拖延，是否可以不可抗力或情事變更終止合同履行。

20、關于營改增背景下工程款發票問題。在當前建筑業營業稅改增值稅背景下，發票對于發包人的重要性較大，對于發包人單獨請求判令承包人開具建筑業統一發票的，合同有約定的，按照約定處理。合同沒有約定的，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，建設工程施工合同對此沒有明確約定的，開具發票屬于稅務機關處理的事宜，人民法院不予理涉。另一種觀點認為，比照買賣合同的規定，建設工程施工合同的發包人可以單獨請求判令承包人開具建筑業統一發票。

21、關于農民工主張勞務報酬的問題。農民工依據2004年《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》和《勞動合同法》第94條的規定，要求掛靠人與被掛靠企業對于欠付農民工工資承擔連帶責任的，是否支持？實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，從保護農民工利益出發，基于《勞動合同法》的規定，可予支持。另一種觀點認為，《勞動合同法》第94條規定的損害不包括工資，對于農民工主張勞動報酬只能按照勞務關系處理，不應支持連帶責任。

（三）關于民間借貸問題  

22、關于出借信用卡的效力問題。實踐中，當事人出借信用卡，同時約定相關收益，該行為的效力如何認定？對此形成兩種意見：第一種意見認為，信用卡借用合同實質是通過出借信用卡的方式，履行款項交付的義務，法律關系上類似于借款合同的債權債務關系，可以參照借款合同規定規制雙方之間的合同關系，該行為不存在違反法律、行政法規的情形，應為有效。第二種意見認為，信用卡借用合同性質上與借款合同不同。雙方簽訂信用卡借用合同，系惡意串通損害銀行利益，妨害國家金融管理秩序，有損社會公共利益，應當認定為無效。

23、關于借名借款的效力問題。實踐中，出現名義借款人和實際使用人并存的情況。出借人和名義借款人簽訂借款合同，實際交由第三人使用，應由誰承擔還款責任？對此存在三種意見：第一種意見認為，根據合同相對性原則，名義借款人為借款合同的相對人，應由名義借款人承擔償還責任。第二種意見認為，民事法律行為應當探究當事人的真實意思，實際使用人為真實的借款人，應由實際使用人承擔償還責任。第三種意見認為，名義借款人與實際使用人為借款綜合體，應由雙方承擔共同償還責任。

24、關于請托債務的效力問題。請托債務系指委托人利用人情關系委托他人處理事務，給予一定的金錢回報，后因事情未果，委托人向受托人主張返還金錢而形成的債務。對于合法的請托，不存在違背公序良俗情形的，屬于法律上的委托合同，應按委托關系處理。實踐中有爭議的是，對于涉及權錢交易的請托，如因為不符合特定資格條件，而請關系、找人情調動工作、升學、升職等形成的債務，如何處理？實踐中存在兩種意見：第一種意見認為，該種請托屬于道德民俗調整范疇，應當駁回其訴訟請求。第二種意見認為，該種請托違背社會公序良俗，構成對社會公共利益的損害，雙方之間的法律行為應為無效。

25、關于夫妻一方對外經營性債務問題。實踐中，夫妻一方持股的公司對外負債，導致該方需為公司承擔責任，債務人同時起訴配偶的，配偶以所借債務沒有用于夫妻共同生活進行抗辯。實踐中的難點在于如何區分公司債務與個人債務，如何認定“是否用于夫妻共同生活”，需要理論與實踐予以研究。

（四）關于侵權責任審判問題   

26、關于侵權責任與刑事責任的關系問題。《民法總則》第187條規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任。最高法院刑事訴訟法司法解釋第155條規定附帶民事訴訟只賠物質損害。兩者規定不一致，如何處理？實踐中構成刑事犯罪的，除交通肇事犯罪外，對于死亡賠償金和殘疾賠償金不予賠償。對于未構成刑事犯罪的雇主、安全保障義務人、連帶侵權人是否應當賠償“兩金”，對于車輛肇事中不構成交通肇事罪名但構成以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪的是否賠償“兩金”，需要予以厘清。

27、關于被撫養人生活費的問題。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》第4條規定：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《人損司法解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。此處所謂的“計入”，究竟是按照《人損司法解釋》規定同時計取被撫養人生活費和“兩金”，還是被撫養人生活費已經被“兩金”所吸收，需要理論與實務界進一步研究。

28、交強險中第三人的范圍問題。最高人民法院道路交通損害賠償司法解釋第17條規定：投保人允許的駕駛人駕駛機動車致使投保人遭受損害，當事人請求承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償的，人民法院應予支持，但投保人為本車上人員的除外。據此，在機動車投保人與實際駕駛人出現分離時，此時處于車外的投保人即成為第三人。實踐中有爭議的是，投保人與駕駛人合一，比如駕駛員下車因車輛倒溜受傷，或者駕駛員被甩出車外被本車撞傷，此時該駕駛員是否屬于第三者，是否發生時空轉化，這涉及到法的價值判斷問題，需要理論予以理清。

（五）關于勞動爭議問題   

29、關于企業搬遷的合理性問題。《勞動合同法》第40條第3款規定，勞動合同時依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位和勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除合同。實踐中存在的問題是，因經濟形勢變化或政府規劃原因企業整體搬遷，對此能否認定為“客觀情況發生重大變化”？此涉及到企業用工自主權與勞動者權利保護的平衡問題，需要理論與實踐予以研究。

30、關于企業高管的勞動關系問題。《公司法》第49條規定：有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。對于經理被公司董事會解聘的，其是否享有勞動者的身份？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，經理屬于高級管理人員，其與一般勞動者不同，其被解聘后，不能享受勞動者的身份。第二種觀點認為，經理雖然被董事會解聘，并不影響經理作為勞動者的身份。這些都需要民法學界和勞動法學界共同探討。