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案情：

馬某原是某電力公司的電工，2001年到該公司工作。2007年，馬某與電力公司的勞動合同期滿后，與某派遣公司建立了勞動合同關系，然后又被派遣至電力公司工作，繼續在電工崗位上工作。2015年9月30日，電力公司與派遣公司的派遣協議期滿，電力公司決定不再使用馬某，并將馬某退還給派遣公司。

馬某認為，自己長期在電力公司工作，電工這一崗位一直屬于電力公司的主營崗位，且公司也未通過職代會程序確定電工為公司的輔助性崗位。因此，自己與電力公司已經建立了勞動關系。電力公司則認為，無論電工是否屬于主營崗位，馬某的勞動關系都歸屬于派遣公司，電力公司沒有義務與其訂立勞動合同。

那么，用工單位在非主營崗位上使用被派遣員工，能認定為用工方招工嗎？

點評：

《勞務派遣暫行規定》第3條規定：“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者……用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。”根據上述規定，用工單位安排被派遣員工所從事的工作崗位只能是臨時性、輔助性或替代性崗位（以下簡稱“三性”崗位）。在輔助性崗位上使用被派遣員工時，用工單位首先應當召開職代會或通過全體職工討論的方式確定某一崗位為輔助崗位。否則，用工單位的用工行為將構成違法。

用工單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工，能認定為用工單位已經與該被派遣員工建立了勞動關系嗎？弄清這一問題之前，必須了解目前的法律規范。根據內容規定不同，法律規范可分為授權性規范和義務性規范。義務性規范，就是規定人們應當依法作出或不作出一定行為的法律規范。這類規范在法律條文中常以必須、須、應該、應當、有……義務、只能、禁止、嚴禁、不得、不應、不許、不準等詞匯表述，因此，義務性規范又稱強制性規范。從法條來看，用人單位在“三性”崗位上使用被派遣員工，即屬于強制性規范。

強制性規范又進一步區分為效力強制性規范和管理強制性規范（或取締性規范）。所謂效力強制性規范，即法律及行政法規明確規定，違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立；或者法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效，將損害國家利益和社會公共利益。所謂管理強制性規范，指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規范后如果使合同繼續有效，也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益。

區分管理強制性規范和效力強制性規范的重要標準在于該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規范是為了實現管理的需要而設置，并且違反規范的結果并非不可容忍，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規范是管理性規范。如果行為本身及其結果理應受到嚴厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則此類規范為效力性規范。用人單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工雖然不符合規定，但是用工單位只要能遵循同工同酬的原則，其本身的結果并非不可容忍，并且也未造成國家、社會或當事人利益的損失。因此，在“三性”崗位上使用被派遣員工，筆者認為應當屬于管理強制性規范。

對于這種違反管理強制性規范的行為，《勞務派遣暫行規定》第20條規定：“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。”《勞動合同法》第92條則規定：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”根據這一規定，用工單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工的，人社部門應先向其發出整改通知，要求其不再繼續使用非“三性”崗位的被派遣員工，或者是將非“三性”崗位上的被派遣員工轉移到“三性”崗位上。如果在規定的整改期限內，用工單位仍未改正的，人社部門將實施行政處罰，但行政處罰中并不包括要求用工單位與被派遣員工建立勞動關系（地方法規已經作出相應規定的除外）。

本案中，電力公司雖然在電工崗位上長期使用馬某，也未通過民主程序確定電工為電力公司的輔助崗位，違反了強制性規定，但是馬某以此要求認定電力公司已經與其建立勞動關系，缺乏相應的法律依據。