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案例一

高某于2002年12月10日進入某汽車駕駛員培訓部從事駕駛培訓教練工作。2005年3月23日，雙方簽訂了一份《汽車駕駛員合作培訓協議書》（以下簡稱《合作培訓協議書》）。雙方約定，高某系該培訓部名下一輛小型教練車的實際出資人，培訓部同意高某使用該車輛以自主開設培訓班、自主經營管理的方式與培訓部合作培訓駕駛員；高某應向培訓部繳納進場費、養路費、車輛保險費、第三人責任保險費以及驗車費，再由培訓部統一向有關部門繳納；高某應于每年1月上旬根據高某一方的教練員和其他工作人員的工資收入，按國家有關規定向培訓部付清員工養老、醫療保險以及失業保險費，再由培訓部統一繳納；高某收取的培訓費，在按約定向培訓部付清進場費等約定費用后的剩余款項歸高某所有，并自負盈虧。

協議簽訂當月，高某以該培訓部名義出資購買了一輛轎車，該車輛登記的所有人為培訓部。

高某在與培訓部簽訂了前述《合作培訓協議書》后未再向培訓部繳納社會保險費用，培訓部則為高某繳納社會保險費至同年6月止。協議約定的其他內容，雙方均正常履行，高某對約定的其他應繳費用，亦均正常繳納。

2008年11月6日，高某向上海市某區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該委以超過時效為由作出不予受理的決定。高某訴至一審法院，要求培訓部按上海市最低繳費基數，為其補繳2005年7月至2008年12月期間的社會保險費等。

案例二

張某之妻系外省市來到上海的從業人員，2007年10月起，張某之妻至上海某浴室擔任按摩技師。

證據表明，該浴室按摩業務是由案外人季某利用該浴室場地獨立進行的，季某每月向該浴室經營者支付場地租用費3萬元。按摩技師由季某進行管理，報酬也由季某發放，計酬方式是向客人收取的按摩服務費用中，40%由季某提取，剩余60%則歸張某之妻。按摩技師吃飯的費用統一由季某向按摩技師收�。ㄔ∈移渌�工作人員吃飯則由浴室經營者負責）。按摩技師工作時間是從中午12點開始，至午夜12點結束，但來去自由。此外，該浴室的經營范圍中，并不包含按摩這一服務項目。

2008年5月13日，張某之妻在該浴室猝死，張某遂申請仲裁，要求確認其妻和該浴室之間于2007年10月至2008年5月13日期間存在勞動關系。該仲裁委員會裁決支持了張某的請求后，該浴室不服裁決而涉訟。

上述兩個案例雖然案情各異， 但有一點是共同的， 即均涉及到勞動關系的認定。 因此， 明白什么是勞動關系， 對案件本身的分析非常重要。

勞動關系的構成要件

直接用工情況下的全日制用工形式所構成的用工關系， 通常被稱為標準勞動關系， 也就是人們常說的勞動關系。

對于勞動關系概念，我國法律沒有定義，只作了列舉式的表述，這種表述只涉及到勞動關系構成要件中的主體，即由中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等作為勞動關系的一方，由勞動者作為勞動關系的另一方。這種列舉式表述，不足以提煉出關于勞動關系的定義。當然，按照我國其他法律法規等的規定，勞動關系中的勞動者 還有年齡適格的要求，即已滿16周歲且尚未達到法定退休年齡。除此之外，原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）所闡述的，并非勞動關系的構成要件，而是對判斷勞動關系能否成立的一些證據的列舉。

學理上， 對勞動關系的定義和構成要件也是眾說紛紜，莫衷一是。

結合法律規定和學理上的各種觀點，以及實務中的觀察，我認為 勞動關系的實質是一種交換關系，即需要使用勞動力資源的資本方與需要出賣勞動力使用權換取生活資料的勞動力攜帶方——勞動者，在平等自愿的基礎上依法達成一種交換，通過交換，一方獲取所需勞動力的使用權，以實現生產經營目的；另一方獲取勞動報酬，以獲得維持生計的資源。本質上，勞動關系是因交換而產生的資本與勞動力的結合。法理上，基于這種交換目的所形成的合意，叫做協議或合同。作為合同，其標的是勞動力使用權，勞動報酬是勞動力使用權的對價。由此可以推導出，除了必須滿足主體條件之外勞動關系的若干構成要件。

首先，勞動關系的建立需要有雙方的合意，這種合意未必一定要通過特定的形式予以表達， 但須有足夠的事實予以支撐，即一方向對方給付約定給付的勞動， 另一方向勞動給付方支付約定的報酬。 這一點充分體現了勞動關系的財產屬性，

其次， 勞動者的勞動是一種有償的動。 既然當事人雙方建立勞動關系的的是為了實現交換， 勞動者出賣勞動使用權目的是為了獲取勞動報酬， 那么， 這種為了交換訂立的合同當然是雙方有償合同。

第三， 對勞動者一方來說， 這種勞動， 用史尚寬先生的話說是一種職業的勞動， 即勞動者既然依靠出賣勞動力使用權維持生計， 那他就只能是以此為生了， 所從事的只能是職業的勞動了。 也就是說， 所謂職業的勞動， 就是在特定時期內， 特定的勞動者只是純粹依靠出賣勞動力使用權換取生活資料， 其所攜帶的勞動力具有被特定雇主排他性使用的特點。 否則， 就不是勞動法意義上的勞動者了 ， 可能是自由職業者或者資本所有者 （也應當包括經營者） ， 或者是其他什么身份的人士了。

第四， 勞動者的勞動給付不是任意進行的， 主導勞動者勞動給付行為的，不是勞動者本人， 而是購買了勞動力使用權的雇主， 勞動者的勞動給付是在雇主的統一指揮下進行的， 是受雇主支配的， 是有組織的勞動， 構成了雇主全部經營活動的一個有機組成部分。 這一點很強烈地顯現出了勞動關系的從屬性特征。

第五， 不屬于法律規定的其他情形——例如《勞動合同法》規定的勞務派遣用工、 非全日制用工之類。

以上這些要件不能說一定全面， 但至少是不可或缺的。

上述兩個案件中勞動關系爭議的分析

上述兩個案件雖然各自請求的事項并不同一， 但都涉及到一個核心問題——雙方是否存在勞動關系？

第一個案件中， 高某所提出的繳納社會保險費的要求， 隱含的前提是雙方之間存有勞動關系， 那么判斷雙方是否有勞動關系是該案的關鍵。

從協議內容看， 雙方間關系完全是承包關系， 即由高某出資以培訓部名義購買車輛、 開展培訓活動， 同時向培訓部繳納約定的費用， 用于支付社會保險費并由后者統一繳納。 該協議產生的法律原因很簡單， 一是公民個人不能從事此類培訓業務， 二是公民個人不能參加標準的社會保險， 兩項事務都必須通過特定機構進行。

高某作為自然人， 本來也可與車輛駕駛員培訓機構建立勞動關系， 從事單純的培訓工作。 但這意味著作為員工的高某， 其所有的工作都必須在培訓機構的統一安排下進行， 沒有任何自由放任空間。 遵守紀律約束， 沒有自由， 只能通過勞動領取固定的、 無吸引力的報酬，顯然不是高某所追求的狀況。

高某顯然希望通過從事車輛駕駛員培訓業務獲取遠高于一般員工勞動報酬的利益， 而且還不必受勞動紀律的約束。 但是作為自然人， 高某不能自行從事這種工作， 因此選擇具有相應資質的培訓機構， 以掛靠承包的方式開展這一業務， 成為其唯一可選的途徑。 培訓機構只需要提供高某缺乏的資質即可。 但若不將高某包裝成員工身份， 不以培訓部名義購買車輛、 開展培訓活動， 又將帶來監管風險。 于是， 雙方訂立這份協議的原因和目的都很清晰了。

換言之，當事人之間本來就沒有建立勞動關系的合意， 只是緣于高某需要特定資質才訂立了這樣的協議。 這雖然也是一種交換關系， 但所形成的結合并非勞動力與資本的結合， 不是培訓機構花錢購買高某勞動力的使用權， 而是高某花錢購買培訓機構的資質供自己使用。 表面上， 高某也要付出勞動， 但其勞動過程并不受培訓部支配， 沒有從屬性， 能夠有的只是基于業務管理產生的從屬性。 雙方之間缺乏勞動關系的核心構成要件， 前提不存在， 其要求當然也就不能得到支持。

第二個案件則是典型的確認勞動關系案件。 該案中， 從張某之妻實際工作情況看， 也不符合勞動關系的核心構成要件——主體為用人單位、 雙方之間存在建立勞動關系的合意、 勞動過程由用人單位支配。

證據表明， 在該浴室中， 從事按摩的人員與該浴室其他員工明顯分屬兩個不同的群體， 前者吃飯的費用自理， 后者則由浴室經營方負責。 前者雖然也有工作時間的要求， 但并無嚴格約束力； 后者作為浴室員工顯然要受工作時間規定的約束。 前者的收入并不是從浴室經營者那里獲取， 而是從接受服務的客人處獲取， 然后再將約定比例的部分交予按摩業務的管理者； 而常識告訴人們， 后者顯然需要由浴室經營者支付工資。 另一個重要情節是， 浴室按摩業務負責人與該浴室之間的關系， 更像是一種場地租用關系或者承包關系， 即按摩業務負責人按照約定的期限和標準支付場地的使用費， 獨立地開展按摩業務。 張某之妻在該浴室從事的是一個不由浴室支配的活動， 其與浴室之間既沒有建立勞動關系的合意， 從事的活動也不受浴室的支配， 只受按摩業務責任人的支配， 而作為自然人的按摩業務負責人， 并不具備勞動關系中用人單位的主體條件。 鑒于本案幾乎所有的構成勞動關系的核心要件都不具備， 當然也不能認定浴室與張某之妻存在勞動關系。

由案例引出的思考

由這兩個案例可以引出諸多有意義的思考， 限于篇幅和工作性質， 我們僅討論一個問題， 即工傷保險制度中作為工傷認定前提的勞動關系爭議， 是否一定要通過繁瑣的仲裁、 訴訟程序解決。確認勞動關系爭議作為勞動爭議的一種法定類型， 是由《勞動爭議調解仲裁法》 （以下簡稱 《調解仲裁法》 ） 所規定的， 但是該規定確有可商榷之處。勞動關系是一種交換關系， 當事人建立勞動關系的目的， 是為了實現具有財產內容的交換， 因此， 在勞動關系建立之后發生的爭議， 應當是涉及勞動權利義務的爭議。 理論上， 勞動爭議不應當包含具有身份特征的確認勞動關系爭議， 這種爭議因無權利義務內容， 所做的處理也就不會有任何針對給付內容（如支付工資等） 或特定行為 （如恢復勞動關系等） 的命令。 所能做出的， 只是對事實狀態的確認， 以及對該狀態屬性的描述。

第一個案例爭議的雖然是社保費繳納事項， 但是否應當繳納， 需要以雙方間是否存在勞動關系作為前提。此時， 勞動爭議處理機構雖然也要對雙方之間是否存在勞動關系進行審理， 但這本身不是目的而是手段， 是為最終判斷單位是否要承擔繳費義務而作的前提性工作。 推而廣之， 任何一件勞動爭議案件中， 只要雇主否認存在勞動關系， 勞動爭議處理機構都需要完成這一前提性的工作， 然后才能作出對權利義務爭議的處理。 所以， 這一工作不應當由獨立的程序來完成， 只需在已經啟動的程序中完成即可。

而第二個案件中， 雙方只是存在著權利義務爭議的可能而非必然， 即一旦張某之妻之死可被認定為因工死亡， 則產生單位方 （在正常繳費的情況下也包括工傷保險經辦機構） 的工傷賠償義務。如果當事人自覺履行了義務， 爭議不會發生； 反之， 才會形成具有權利義務內容的爭議。 但是存在勞動關系， 是進行工傷認定的前提條件。 在有勞動關系的情況下， 有些雇主也完全有可能否認這種關系的存在。 因此， 只要雇主以雙方不存在勞動關系為由進行抗辯， 前提將變得不確定， 要通過審查來作出判斷。 問題在于， 這種審查應放在何種程序中進行。而非交由獨立程序進行。 即若當事人請求確認勞動關系的目的是為了啟動工傷認定程序， 那就應當在啟動工傷認定程序后就此進行審查， 而不是交由獨立程序審查。 因此， 《調解仲裁法》 將這種審查規定到獨立的程序中進行， 缺乏法理依據。

從價值衡量的角度看， 勞動法整體上應當具有保護弱勢勞動者的功能。 因此在具體制度的設計時， 也應體現這一價值取向。 可以想象， 如果一名與雇主有勞動關系的勞動者在工作中受傷， 只要雇主否認雙方有勞動關系， 勞動者就不能直接啟動工傷認定程序， 而是先要就雙方是否存在勞動關系啟動另一個漫長而繁瑣的程序， 然后才能啟動工傷認定程序， 接下來雇主一方還可以就工傷認定進行行政訴訟。 然后勞動者還得就享受工傷賠償利益爭議再進行一場曠日持久的仲裁、 訴訟。 勞動者為了實現自己的合法利益， 所要走的道路實在太漫長了 。而在現實中， 最容易發生工傷的職業， 往往是由那些從農村轉移出來的勞動者所從事的低端職業， 這些勞動者受傷后，以高昂的在城市長時期逗留的成本，去爭取自己應得的那份利益， 其投入和收益已經很難平衡， 很多勞動者在這種情況下通常很無奈地與雇主達成妥協， 接受雇主極低的賠償。 從而使法律所追求的對弱勢勞動者傾斜保護的目標最終難以實現。

因此， 無論是從法理上分析， 還是從價值衡量角度分析， 將確認勞動關系作為一種獨立的爭議類型， 交由獨立的程序進行處理， 并不是最佳的制度設計，《調解仲裁法》 所作的這一規定應當考慮適時予以修改。 這是前述兩個案例給我們的啟示。  

作者:上海一中院法官

來源：子非魚說勞動法