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引言：勞動(dòng)者與用人單位簽訂勞動(dòng)合同后，接受用人單位管理，從事勞動(dòng)，領(lǐng)取工資，發(fā)生糾紛后，勞動(dòng)關(guān)系一目了然，筆者姑且稱其為典型性勞動(dòng)關(guān)系，然而勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，總有這一類案件讓審判者糾結(jié)：勞動(dòng)者從事著單位勞動(dòng)，但是沒(méi)有勞動(dòng)合同，或者有著其他形式的合同，如勞務(wù)合同、雇傭合同、承攬合同等。筆者稱其為非典型性勞動(dòng)關(guān)系。這樣的勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生糾紛后，勞動(dòng)者與用人單位是否能夠認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)踐中有著兩種認(rèn)定結(jié)果：1、存在勞動(dòng)關(guān)系；2、不存在勞動(dòng)關(guān)系。筆者試圖通過(guò)二則案例，談?wù)務(wù)J定標(biāo)準(zhǔn)。

  案例一

 某農(nóng)墾公司將其中標(biāo)的農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的土地整治項(xiàng)目承包給第三人李某施工，雙方簽訂了協(xié)議書(shū)、承諾。2013年9月吳某到工地做工，上班由李某安排人員考勤，人工加自帶根據(jù)每天170元，由李某支付，李某與吳某未簽訂勞動(dòng)合同。2013年11月的一天，李某駕駛農(nóng)用車途中發(fā)生交通事故，受傷后搶救無(wú)效死亡。后吳某弟弟向法院提起訴訟，要求確認(rèn)吳某與某農(nóng)墾公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。法院審理后認(rèn)為吳某工資由第三人支付、公司沒(méi)有對(duì)某進(jìn)行考勤，也不接受單位監(jiān)督和管理，該工地有第三人承包且由第三人安排勞動(dòng)故判決認(rèn)定吳某和該公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。判決后，雙方均未上訴。

案例二

某飼料公司為經(jīng)營(yíng)需要，將公司裝卸業(yè)務(wù)對(duì)外發(fā)包給張某獨(dú)立承包經(jīng)營(yíng)，雙方約定：張某自行組織、雇傭人員，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)承包公司裝卸業(yè)務(wù)，公司按照每噸不同的裝卸種類區(qū)分不同的價(jià)格，定期與張某進(jìn)行結(jié)算，支付承包費(fèi)。上述協(xié)議簽訂后，張某組織人員從事裝卸事物，公司也按照約定按期向張某支付承包費(fèi)用。承包期內(nèi)某日，從事裝卸事務(wù)的胡某在上班期間因交通事故致人身受到損害。事故發(fā)生后，胡某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事仲裁委申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求認(rèn)定其與飼料公司存在勞動(dòng)關(guān)系。該委作出存在勞動(dòng)關(guān)系的裁決后，飼料公司不服裁決，向法院提出訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)胡某與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。后法院認(rèn)為：飼料公司將其裝卸業(yè)務(wù)發(fā)包給張某，由張某組織包括胡某在內(nèi)的裝卸人員從事裝卸業(yè)務(wù)：1、飼料公司的業(yè)務(wù)中，裝卸業(yè)務(wù)是公司應(yīng)有業(yè)務(wù)非臨時(shí)性業(yè)務(wù)，胡某從事的是飼料公司正常崗位勞動(dòng)；2、飼料公司與張某的協(xié)議中約定了月裝卸量的最低限額為平均每人2400元，張某雇傭人員的雇傭名冊(cè)均提交飼料公司確認(rèn)，裝卸隊(duì)在飼料公司上班期間必須在崗待命，從而反映出飼料公司與胡某的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，胡某領(lǐng)取的工資是其主要生活來(lái)源；3、飼料公司雖然沒(méi)有對(duì)胡某直接進(jìn)行管理，但是通過(guò)和張某的裝卸協(xié)議間接對(duì)裝卸隊(duì)進(jìn)行了嚴(yán)格的管理，故飼料公司與胡某存在管理與被管理的關(guān)系。判決認(rèn)定胡某與飼料公司存在勞動(dòng)關(guān)系。該案上訴后雙方達(dá)成調(diào)解，公司給付胡某一次性賠償。

從上述兩個(gè)案例我們可以看出，在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中，法院對(duì)基本相同案件事實(shí)下是否存在勞動(dòng)關(guān)系是存在不同意見(jiàn)的，案例一與案例二案件事實(shí)基本相同，但判決結(jié)果迥然不同。在案例二中，法院認(rèn)為1、飼料公司的業(yè)務(wù)中，裝卸業(yè)務(wù)是公司應(yīng)有業(yè)務(wù)非臨時(shí)性業(yè)務(wù)，胡某從事的是飼料公司正常崗位勞動(dòng)；2、飼料公司雖然沒(méi)有對(duì)胡某直接進(jìn)行管理，但是通過(guò)和張某的裝卸協(xié)議間接對(duì)裝卸隊(duì)進(jìn)行了嚴(yán)格的管理，故飼料公司與胡某存在管理與被管理的關(guān)系，但是在案例一中，吳某從事的工作也是農(nóng)墾公司對(duì)該項(xiàng)目的正常崗位工作，對(duì)吳某同樣存在完成工作的要求，同樣是第三人進(jìn)行管理，還有比如公司對(duì)完成工作成果的要求，出勤時(shí)間、工作時(shí)間的要求。但是如果把這個(gè)要求視為勞動(dòng)關(guān)系中的員工的管理與被管理，顯然有點(diǎn)牽強(qiáng)。再如穩(wěn)定性的要求，每個(gè)單位無(wú)論是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系都會(huì)需要熟練人員能夠穩(wěn)定工作，以保持單位正常的運(yùn)營(yíng)。

當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系界定的標(biāo)準(zhǔn)主要綜合考慮以下情形

1、勞動(dòng)者是否接受實(shí)際用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；

2、用人單位又向勞動(dòng)者支付過(guò)工資性勞動(dòng)報(bào)酬的記錄，勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)上依附用人單位；

3、勞動(dòng)者被納入用人單位生產(chǎn)組織體系中從事勞動(dòng)，而不是從事獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

4、勞動(dòng)者無(wú)權(quán)將工作分包他人完成；

5、勞動(dòng)工具、原材料一般由用人單位提供；

6、工作時(shí)間、場(chǎng)所一般由用人單位覺(jué)得或者受其控制；

7、勞動(dòng)者只為一個(gè)用人單位提供勞務(wù)

8、勞動(dòng)者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性而不是一次性的；

9、勞動(dòng)者向用人單位提供較為長(zhǎng)期、固定的勞務(wù)；

當(dāng)然上述標(biāo)準(zhǔn)不是絕對(duì)，勞動(dòng)和社會(huì)保障部還在2005年12號(hào)文件中規(guī)定了一下憑證進(jìn)行參考，即工資支付記錄，繳納社會(huì)保險(xiǎn)記錄、用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等怎么身份的證件、勞動(dòng)者填寫(xiě)的報(bào)名表、登記表、考勤記錄等。同時(shí)該文件中還規(guī)定了建筑企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程、或者經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對(duì)該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。同時(shí)勞動(dòng)合同法第九十四條對(duì)該問(wèn)題做了進(jìn)一步規(guī)定。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定非典型性勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系需要慎重，要綜合多種特征而且該多種情形需要并存。最起碼要1、工資支付記錄；2、勞動(dòng)者是否接受實(shí)際用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；3、用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等怎么身份的證件、勞動(dòng)者填寫(xiě)的報(bào)名表、登記表、考勤記錄等。對(duì)于建筑企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程、或者經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對(duì)該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。這個(gè)用工主體責(zé)任，筆者認(rèn)為是一種不真正債務(wù)關(guān)系的一種連帶責(zé)任而不是構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。個(gè)人與勞動(dòng)者之間雖然不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，但是不影響個(gè)人用工和勞動(dòng)者之間構(gòu)成雇傭或者勞務(wù)關(guān)系。

案例二中，飼料公司將公司裝卸業(yè)務(wù)對(duì)外發(fā)包給張某獨(dú)立承包經(jīng)營(yíng)，而裝卸業(yè)務(wù)并非公司不能分割業(yè)務(wù)。飼料公司一直是將裝卸費(fèi)用支付給張某，張某再將費(fèi)用發(fā)放到每個(gè)裝卸人手中，包括胡某工資。之于管理問(wèn)題，筆者認(rèn)為裝卸的工作場(chǎng)所就在飼料公司，從公司管理和公司環(huán)境形象出發(fā)，對(duì)裝卸人員提出要求，由張某落實(shí)并無(wú)不當(dāng)，但不能作為公司對(duì)胡某進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的管理。張某作為個(gè)人，不能成為勞動(dòng)法律關(guān)系中用工主體，而且作為民事法律法系，應(yīng)遵從雙方的意思自治，合同自由，國(guó)家干預(yù)的程度比較輕。且法律并無(wú)禁止個(gè)人不能承包裝卸勞務(wù)。因此本案中筆者認(rèn)為胡某和張某之間構(gòu)成雇傭關(guān)系，和飼料公司不能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。即使存在如用飼料公司將工程、或者經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的法律判斷，公司也是承擔(dān)的一種勞動(dòng)法上的比如最工資給付、工傷保險(xiǎn)待遇、社會(huì)保險(xiǎn)待遇的連帶賠償責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是一種合同關(guān)系，但并非單純債法中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其還具有人與人的結(jié)合關(guān)系，基于勞動(dòng)者和用人單位的人格關(guān)系，用人單位除負(fù)有工資給付義務(wù)后，還有保護(hù)照顧義務(wù)，勞動(dòng)者除了向用人單位提供勞務(wù)外，還有忠實(shí)勤勉義務(wù)。對(duì)于非典型性勞動(dòng)關(guān)系，如果勞動(dòng)者不能提供用人單位工資支付記錄，勞動(dòng)者沒(méi)有直接接受實(shí)際用人單位的管理、指揮與監(jiān)督，用人單位沒(méi)有向勞動(dòng)者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等證明身份的證件，勞動(dòng)者不能提供填寫(xiě)的報(bào)名表、登記表、考勤記錄等，不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。如果用人單位存在違反發(fā)包、分包的，由用人單位對(duì)工資給付、工傷保險(xiǎn)待遇、社會(huì)保險(xiǎn)待遇的連帶賠償責(zé)任。

（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院）