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案情簡(jiǎn)介

陳某于2013年1月被華興公司董事會(huì)聘為總經(jīng)理并出具聘書(shū)，聘用期限3年，但雙方之間并沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2014年底，華興公司董事會(huì)做出董事會(huì)決議：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)勞動(dòng)合同簽訂相關(guān)規(guī)定，要求公司高管層做好與公司員工完善書(shū)面勞動(dòng)合同的工作，但陳某與華興公司仍未簽訂勞動(dòng)合同。2015年2月，華興公司做出董事會(huì)決議：決定解聘陳某職務(wù)。同時(shí)華興公司向陳某發(fā)出通知，告知公司解除與陳某之問(wèn)的勞動(dòng)關(guān)系。

陳某得知后，遂向勞動(dòng)仲裁委提起仲裁申請(qǐng)。陳某主張撤銷(xiāo)華興公司做出的解除勞動(dòng)關(guān)系決定，要求華興公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金吸違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金；支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資賠償金。

仲裁裁決華興公司向陳某支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；駁回其所提出的未簽勞動(dòng)合同二倍工資賠償金。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

  1．公司董事會(huì)聘任高管后，公司未與高管簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，是否適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定？

  2、公司董事會(huì)解聘高管后，公司與高管之間的勞動(dòng)關(guān)系是否也自然解除？或是公司可以憑此解除高管勞動(dòng)關(guān)系？

案例分析

 一、公司高管是否屬于勞動(dòng)者

  一直以來(lái)，實(shí)踐及理論對(duì)此有著完全不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司高管屬于資方代表，在公司運(yùn)作過(guò)程中代表股東管理公司，具有公司代理人的身份，因此不屬于勞動(dòng)者。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司高管也屬于勞動(dòng)者，只不過(guò)其所從事的工作不同于公司中的其他勞動(dòng)者——代表公司對(duì)其他勞動(dòng)者進(jìn)行管理，但是其本身受聘于公司，受公司的管理和制約，具有勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)具備的一般屬性。

  筆者認(rèn)為，首先，公司高管對(duì)于公司內(nèi)部事務(wù)具有～定的決策權(quán)，可以引導(dǎo)公司的日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)走向，而勞動(dòng)者是沒(méi)有決策權(quán)的；其次，公司高管的管理對(duì)象就是勞動(dòng)者，可以安排勞動(dòng)者的日常工作，而勞動(dòng)者只能服從安排；其三，公司高管在特定的情形下具有代表公司的對(duì)外代理權(quán)，而勞動(dòng)者一般情況下是沒(méi)有對(duì)外代理權(quán)的；其四，公司高管從事的是綜合服務(wù)性工作，主管公司整體運(yùn)營(yíng)，具有不可替代性。而勞動(dòng)者從事的大多是具體的崗位工作，可替代性強(qiáng)。所以，將公司高管認(rèn)定為“特殊的勞動(dòng)者”更為妥當(dāng)，對(duì)其法律保護(hù)程度應(yīng)當(dāng)要低于普通勞動(dòng)者。

二、如何選擇適用《公司法》《勞動(dòng)合同法》處理高管與公司的關(guān)系

目前的爭(zhēng)議主要集中在以下幾個(gè)方面：

   1.解除公司高管職務(wù)是否當(dāng)然解除勞動(dòng)關(guān)系，還是必須嚴(yán)格依照<勞動(dòng)合同法》規(guī)定的條件予以解除勞動(dòng)關(guān)系

  第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在《公司法》中對(duì)高管的解聘并沒(méi)有要求必須滿足（勞動(dòng)合同法）上解除員工勞動(dòng)合同的條件，既然解除了聘用，雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系自然相應(yīng)解除。因此，當(dāng)解聘此類(lèi)高管時(shí)，只要符合《公司法.和公司章程的規(guī)定，就不存在違反勞動(dòng)法的非法解除勞動(dòng)合同的問(wèn)題。

  第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，董事會(huì)解除的只是勞動(dòng)者的職務(wù)，勞動(dòng)合同不能相應(yīng)解除，如果高管被解聘后，用人單位解除雙方的勞動(dòng)合同不符合《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的依法可解除勞動(dòng)合同的情形，用人單位就構(gòu)成了非法解除勞動(dòng)合同。一旦被認(rèn)定為非法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，這就意味著即使高管被解除職務(wù)，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還要繼續(xù)，用人單位還要支付其相應(yīng)的工資。

筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》是一部旨在保護(hù)弱者的法律，公司高管在公司中有很強(qiáng)勢(shì)的地位，該法絕大多數(shù)法條的保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)是普通勞動(dòng)者，而且《公司法》中對(duì)公司員工中的高管作出了特別規(guī)定，因此，在對(duì)于公司高管解除勞動(dòng)關(guān)系的法條適用時(shí)應(yīng)當(dāng)以《公司法》為主。其原因在于：公司高管身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了勞動(dòng)關(guān)系，其依據(jù)就是《公司法》規(guī)定了公司相關(guān)機(jī)構(gòu)有權(quán)決定高管的聘任或解聘。顯然，公司高管與公司發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系的唯一依據(jù)就是公司相關(guān)機(jī)構(gòu)的聘任，這也就包含了另一個(gè)不言自明的隱藏條件，即只要公司相關(guān)機(jī)構(gòu)解除了聘用關(guān)系，那么意味著雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系也即解除。

《公司法》賦予公司董事會(huì)及相關(guān)機(jī)構(gòu)聘任權(quán)的同時(shí)，也賦予了其解聘權(quán)。公司不可能在將高管解聘后再安排其作為普通員工提供勞動(dòng)。因?yàn)殡p方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的前提（即公司聘任）已經(jīng)不存在。所以，只要公司解聘公司高管符合《公司法》和公司章程的規(guī)定，那么．公司據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系就等于是協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，而不存在違法解除勞動(dòng)合同的問(wèn)題，也不應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》有關(guān)違法解除勞動(dòng)合同賠償金的規(guī)定。

2．公司高管未與公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，是否可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》獲得二倍工資的賠償金

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資：從文義解釋的角度看，該條為二倍工資罰則，但其中并未規(guī)定歸責(zé)條件，因此，只要未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位就需支付二倍工資；其次，公司高管若作為公司負(fù)責(zé)人與單位簽訂勞動(dòng)合同，則只能自己與自己簽合同。這種訂立合同的方式屬于自己代理行為，顯然違反了民法上關(guān)于合同由兩個(gè)以上主體簽訂的基本原則。有鑒于此，對(duì)于公司高管的勞動(dòng)合同，公司一方負(fù)有積極主動(dòng)及時(shí)與萁簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)。否則，公司高管就有權(quán)獲得二倍補(bǔ)償。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司高管屬于特殊的勞動(dòng)者，具有比普通勞動(dòng)者更大的權(quán)利。首先，公司高管是公司所有勞動(dòng)者勞動(dòng)合同簽訂工作的具體決策者和實(shí)施者，理應(yīng)盡職盡責(zé)履行義務(wù)；其次，高管對(duì)于勞動(dòng)法律的認(rèn)識(shí)顯然比普通勞動(dòng)者的認(rèn)識(shí)要高，自己未簽勞動(dòng)合同顯然有不作為或失職之嫌。因此，公司高管不應(yīng)獲得二倍補(bǔ)償。

 關(guān)于此問(wèn)題，筆者認(rèn)為，公司高管是“特殊的勞動(dòng)者”，其具有“資方代表”的身份特性，具有對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)管理的決策、監(jiān)督、商議權(quán)，公司全體員工勞動(dòng)合同的簽訂應(yīng)當(dāng)屬于公司日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)之一，公司高管理應(yīng)在工作中注意公司全體員工勞動(dòng)合同簽訂與否的問(wèn)題，否則就是失職。我們假設(shè)整個(gè)公司除了公司高管以外，其他普通職工全部簽訂了勞動(dòng)合同，顯然可以推斷公司高管對(duì)于自己不簽勞動(dòng)合同的行為具有某種故意的成份在其中，而不能以股東未通知其簽訂來(lái)抗辯。因?yàn)楣蓶|聘請(qǐng)公司高管的目的就是要高管對(duì)公司進(jìn)行全方位的管理，包括勞動(dòng)合同的簽訂;反之，如果公司全體員工的書(shū)面勞動(dòng)合同都未簽訂，那么普通職工顯然是可以獲得二倍補(bǔ)償金，但公司高管依然不應(yīng)獲得二倍補(bǔ)償，因?yàn)槿�體員工書(shū)面勞動(dòng)合同未簽顯然屬于公司高管的過(guò)錯(cuò)所致，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由高管承擔(dān)。所以，公司高管不能因?yàn)樽约旱倪^(guò)錯(cuò)而獲得收益，否則就違背了法律精神，也會(huì)影響我國(guó)職業(yè)經(jīng)理人制度的成長(zhǎng)。

綜上，公司高管身份的特殊性源于《公司法》中對(duì)于公司高管的特別規(guī)定，因此，在處理公司高管與公司之間勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮《公司法》及相關(guān)法理，而限制適用《勞動(dòng)合同法》。

作者：徐海威/北京外企人力資源服務(wù)有限公司法律部