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    內(nèi)容摘要：現(xiàn)實中，工傷案件近年來呈現(xiàn)出上升趨勢。工傷認定中舉證責任的分配，直接關系到工傷勞動者權利的保護能否實現(xiàn)。縱觀2011新修訂的《工傷保險條例》，第十九條仍保留舊條例的規(guī)定，“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”。單一舉證責任的規(guī)定，并不能直接運用于一些紛繁復雜的工傷認定案件，這給工傷認定機關和法院在分配舉證責任上賦予了自由裁量權，而自由裁量權運行的結(jié)果最終由勞動者承擔。基于此，本文將結(jié)合條文規(guī)定，運用案例分析的方式，對舉證責任不同的分配形式進行分析，以期厘清勞動者、用人單位、工傷認定機關在工傷認定過程中所承擔的責任，一定程度上解決工傷認定中存在的難題。
　　關鍵詞：工傷　 舉證責任　自由裁量權　 責任分配
　　一、問題思考：關于工傷舉證責任分配的思考
　　近年來，工傷認定案件在行政訴訟中的數(shù)量呈上升趨勢，2012年，重慶市法院共受理工傷事故案件1192件，同比增加111.3%；2013年1至3月受理工傷事故案件281件，同比增加62.4%。[參考重慶市高級人民法院信息《工傷事故糾紛增幅明顯應引起重視》，2013年4月3日。
]統(tǒng)計材料顯示，該類糾紛特點是：一是主要發(fā)生在建筑機械加工、餐飲服務等勞動密集型產(chǎn)業(yè)，多為低技術含量、高危險性行業(yè)。二是工傷主體多為新入職工、或者文化素質(zhì)較低的勞動者。三是崗前培訓不到位，勞動者安全意識、規(guī)范操作意識不強。四是矛盾糾紛分歧較大，不易調(diào)和。五是勞動者舉證能力有限，調(diào)查取證比較困難。
　　當職工與單位對是否構(gòu)成工傷觀點不一致時，單位不申請工傷，由職工申請工傷，按照《工傷保險條例》第十八條的規(guī)定，需提供初步證明材料，由用人單位承擔舉證責任。如果被認定工傷，用人單位不服，提起訴訟，舉證責任主體成為了工傷認定部門。如果勞動者與單位均認為是工傷，依法應由勞動者與單位承擔舉證責任，一旦認定工傷，案結(jié)事了，一旦不被認定工傷，不服起訴，舉證責任主體還是工傷認定部門。以下筆者將具體分析上述兩種情形中存在的可能疑點。
　 （一）職工與單位對是否構(gòu)成工傷觀點不一致的情形，舉證責任分配的可能方式。
　　《工傷保險條例》第十九條規(guī)定“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”。本條以舉證責任倒置的方式規(guī)定了用人單位不認為工傷的，要承擔舉證責任。那單位不承擔舉證責任的后果呢？是認定工傷？還是不認定工傷呢？是否要求職工或近親屬為自己的工傷認定申請承擔舉證責任呢？有人認為，工傷認定是一種行政確認行為，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，是否認定工傷，舉證責任由職工或其近親屬來承擔。也有人認為，用人單位應該承擔舉證責任而沒舉證，可以直接認定工傷。也有人認為，工傷認定在于工傷認定部門根據(jù)申請，調(diào)查核實的證據(jù)來確定。
　　（二）職工與單位均認為構(gòu)成工傷的情形，舉證責任分配的可能方式。
　　實踐中，職工與單位均認為構(gòu)成工傷的情形，申請工傷認定的結(jié)果也可能有兩種情形，一種可能是被認定為工傷，二種可能是不被認定為工傷。也許有人會有疑問，既然職工和單位都認為是工傷，理所當然是應被認定為工傷。然而他們忽略的一個事實：工傷保險基金是國家為實施工傷保險制度，通過法定程序，建立起來用于特定目的的資金，是社會保險基金中的一種專項基金，也是實施工傷保險的基礎。工傷保險基金保障的是因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償?shù)暮戏�權益，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險。對于這種職工與單位均認為構(gòu)成工傷的情形，職工和單位都會盡可能的收集證據(jù)來支持其主張來獲得工傷認定，在此情形下，工傷認定部門在收到工傷申請材料后，是否有義務向職工和用人單位送達舉證通知書呢？還是在調(diào)查核實工傷申請材料的基礎上直接做出認定工傷或者不予認定工傷的核定呢？對此，實踐中也存在兩種觀點。一種是即使是職工和用人單位認為是工傷，工傷認定部門收到工傷申請材料時，認為證據(jù)不足時，應該發(fā)出舉證通知書，否則作出的認定就是程序違法；另一種是職工和用人單位認為是工傷，如果收到工傷申請材料后，認為證據(jù)不足時，發(fā)出舉證通知書，存在職工和用人單位共同制造虛假證據(jù)，以騙取工傷保險基金的風險，使工傷保險基金蒙受損失。上述兩種觀點，也導致工傷認定部門在工傷認定行政案件中的舉證責任不同。第一種觀點，在工傷認定行政訴訟案件中，工傷認定部門為其作出工傷認定具體行政行為的合法性進行舉證；第二種觀點，工傷認定部門不僅對其作出工傷認定具體行政行為的內(nèi)容合法性進行舉證，還要對其程序合法性進行舉證。這時，工傷認定的舉證責任就變成了三方，職工、用人單位、工傷認定部門。這三者間的責任是應如何分配比較合理，需進一步考證。
　　二、實踐中的矛盾：舉證責任分配在行政與司法間沖突
　 （一）舉證責任承擔后果的不一致
　　在工傷認定中，目前普遍的做法是，承擔舉證責任方，如果舉證不能，將承擔不利后果。而在工傷行政訴訟中，工傷決定的合法與否的舉證責任，依法由工傷認定部門承擔。對于工傷認定舉證到什么標準，法律并沒有規(guī)定，故需要行政部門和司法機關行使自由裁量權，對其舉證責任進行分配。以下筆者分為兩部分進行討論。
　　1.用人單位不認為是工傷，職工或近親屬認為是工傷，單位負舉證責任的情形。
　　案例一[ 參見（2011）保行終字第60號行政判決書。]、甲之夫為A公司職工，在值班時間，因突發(fā)疾病被同事送到市急救中心，因搶救無效在48小時內(nèi)死亡。甲提出工傷認定申請，當?shù)厝肆�資源和社會保障局向A公司以郵寄方式送達了受理、舉證通知書，A公司未在規(guī)定的期限內(nèi)舉證，人力資源和社會保障局遂作出工傷認定決定并以郵寄方式送達，但該郵件因客戶拒收而被退回。后來，A公司接到勞動仲裁委員會應訴通知后得知甲已被認定為工傷，遂提起申請復議，復議機關經(jīng)審查做出了維持的復議決定。A公司不服，向人民法院提起訴訟。一審法院以“被告在作出被訴具體行政行為后，未有效送達原告，未按照有關法律、法規(guī)規(guī)定盡到送達義務，屬程序違法”為由，判決撤銷被告作出的工傷認定。一審被告不服，提起上訴，二審法院認為用人單位未舉證應承擔舉證不能的后果，維持被告作出的工傷認定決定。
　　案例二：[ 參見(2010)中行初字第43號行政判決書。]孫某系鄭州予爐公司職工。孫某稱在單位干活時被帶鋼燙傷右足和右膝關節(jié)。事發(fā)后先后被送往中原區(qū)某衛(wèi)生院和鄭州市某醫(yī)院進行救治。孫某向鄭州市中原區(qū)人事勞動和社會保障局（一審被告）提出了工傷認定申請，同時提交了鄭州某有限公司職工存款折、鄭州市某人民醫(yī)院出具的診斷證明書、住院病案首頁，孫某寫的李某注明“以上內(nèi)容看過屬實”的材料一頁。當?shù)毓�傷認定部門向被告發(fā)出工傷認定協(xié)助調(diào)查通知書，在直接送達、郵寄送達未果的情況下，在鄭州晚報上向鄭州予爐公司公告送達河南省工傷認定協(xié)助調(diào)查通知書，要求鄭州予爐公司于公告之日起十日內(nèi)向被告提交有關材料，逾期不提交將依據(jù)《工傷認定辦法》第十四條的規(guī)定作出工傷認定。鄭州予爐公司在要求的期限內(nèi)未舉證，孫某所受傷害被認定為工傷。予爐公司不服，提起訴訟，一審法院以被告作出工傷認定的主要證據(jù)不足，程序違法為由，判決撤銷被告作出的工傷認定決定書。
　　上述兩案中，依法應由用人單位負舉證責任，用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)舉證，將承擔舉證不能的后果。但舉證責任在工傷認定程序中和司法程序后舉證帶來的后果是不一樣的。在行政認定程序上，行政更傾向于讓用人單位承擔結(jié)果意義的舉證責任，這種舉證責任是用人單位不舉證或舉證不能時，由其承擔對其不利的后果。在司法程序中，不同地區(qū)、不同級別的法院采用了不同的認定標準。案例一基層法院傾向于讓用人單位承擔行為意義上的舉證責任，又稱為“提供證據(jù)的責任”，它不會直接導致敗訴，而中級法院傾向于讓用人單位承擔結(jié)果意義上的舉證責任，其承擔不舉證即敗訴的后果。[沈麗、顧霖：《此案的舉證責任到底如何界定？》，載《法治時代》， 2003年12期。]案例二中，法院讓用人單位承擔了行為意義上的舉證責任。上述兩案中，用人單位都沒有在規(guī)定期間進行舉證，但是承擔的結(jié)果不一樣，充分說明了司法的自由裁量權在審查工傷案件中具有極大的伸縮空間。
　　2.用人單位和職工近親屬認為是工傷，舉證責任的分配情形
　　案例三[開縣人民法院（2011）開法行初字第00018號行政判決。]：開縣保安服務有限公司職工徐某在上午上班期間因身體不舒服請假回家休息，下午病情加重被送往醫(yī)院，于次日上午死亡。因從發(fā)病到死亡未超過48小時，徐某家屬申請工傷認定，開人社局認為經(jīng)審查核實證據(jù)，以不符合《工傷保險條例》第十五條規(guī)定作出不予認定工傷的決定。
　　案例四[（2012）渝二中法行終字第00143號，（2012）開法行初字第00020 號]：毛某系騰飛公司職工，其工作時間為不定時工作制。其工作安排渠道有兩種方式，一是由騰飛公司直接派單，二是用戶與毛某直接聯(lián)系，毛某也需進行服務。其工資待遇為計件加獎金。2012年6月10日上午7：50分至7：58分其到開縣某醫(yī)院電信機房檢查了故障。除此之外，騰飛公司沒有通過派單的形式給毛某安排其他工作。該日上午10：32分左右，其家屬發(fā)現(xiàn)毛某在家神志不清、呼之不應后撥打開縣中醫(yī)院急救電話，10：39分左右急診醫(yī)生到達毛某家進行搶救，因搶救無效毛某于11：15分死亡。6月11日，公司向開縣人力資源和社會保障局（以下簡稱開人社局）提出工傷認定申請，并提交了相關材料。開人社局依法對原告方及騰飛公司所提交的證據(jù)進行了調(diào)查核實，并依職權進行了取證，認為毛某突發(fā)疾病死亡在家中，不屬于《工傷保險條例》第十五條第一項視同工傷的情形，并于6月19日作出不予認定工傷決定書。認定決定作出之后，毛某家屬稱有人看到毛某發(fā)病后回家拿錢的事實，以此證明毛某發(fā)病在工作崗位上。毛某家屬對決定不服，提起訴訟。一審、二審法院均認為毛某死亡的地點是在家中，死者毛某的用人單位騰飛公司在提出工傷認定申請時，應就自己請求所依據(jù)的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，如果其提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的，在工傷保險機構(gòu)調(diào)查取證無果的情況下，應承擔舉證不能的法律后果。同時，只有在用人單位不認為是工傷的情形下，社會保險行政部門才應該書面通知用人單位提供舉證材料。在用人單位和職工均認為是工傷的情況下，社會保險行政部門無需書面通知舉證。故一審、二審法院均駁回了原告撤銷不予工傷認定的訴求。
　　上述兩個案件中，用人單位和傷亡職工家屬都認為是工傷，工傷認定階段其舉證責任主要由傷亡職工家屬和單位共同承擔，而工傷認定部門的責任主要是調(diào)查核實責任；而到了工傷案件訴訟階段，舉證責任轉(zhuǎn)移到了工傷認定部門，由工傷認定部門承擔工傷認定合法性的舉證責任，作為原告的用人單位已不再承擔舉證責任。這種舉證責任的不一致，在用人單位和勞動者均認為是工傷的情況下，很難抵抗用人單位和勞動者共同作假騙取工傷認定的情形，故司法采取了謙抑的態(tài)度，在工傷認定案中，對工傷認定部門的決定，除非程序嚴重違法，一般不會撤銷，要求重新作出具體行政行為。特別指出的是，對于舉證責任書面告知方面，雖然在用人單位和勞動者或者家屬都認為是工傷的情況下，法律沒有明文規(guī)定工傷認定部門的舉證告知義務，但是筆者認為，工傷認定作為一項比較專業(yè)性的職能，對于一般的用人單位或勞動者來說，平常了解并不多，認定工傷需要提供哪些材料并不能像工傷認定機關那樣能準確的把握，故工傷認定部門在受理工傷申請后，向用人單位和勞動者發(fā)出書面舉證通知，并給予足夠的舉證時間，更符合正當法律程序要求。在充分告知舉證要求和給予適當?shù)呐e證時間后，作出的工傷認定結(jié)論可能更能令申請者信服。
　　三、現(xiàn)實探討：工傷舉證分配方案之探索
　　目前，我國的《工傷保險條例》第十九條第二款明確規(guī)定用人單位對其不認為是工傷的承擔舉證責任。《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定行政機關對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。上述兩條規(guī)定意味著在工傷認定行政程序中，用人單位對職工不是工傷負舉證責任；行政訴訟中，被告即勞動保障行政部門對被訴的工傷認定的合法性負舉證責任。在工傷認定程序中，如果用人單位不配合，勞動保障行政部門收集證據(jù)顯得非常困難，加之勞動者處于弱勢地位，勞動者收集的證據(jù)也有限，在此過程中，勞動保障行政部門可憑借《工傷保險條例》第十九條第二款，依據(jù)勞動者提供的有限的、證明力較弱的證據(jù)，作出對勞動者有利的工傷認定結(jié)論。此階段，用人單位在舉證責任的分擔上明顯處于不利的法律地位。但是，行政訴訟中，被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責任，面對此種現(xiàn)實，應該怎么辦呢？
　　第一種觀點認為在工傷認定行政訴訟案件中，不能機械地適用行政機關負舉證責任的規(guī)則，對于用人單位不服工傷認定而提起的行政訴訟，考慮到用人單位與勞動保障行政部門的舉證能力，用人單位作為原告在行政訴訟中必須承擔證明工傷認定結(jié)論違法的舉證責任。在對工傷認定程序進行立法過程中，對用人單位是原告的情形下，采取由用人單位負舉證責任的模式，從而改變?nèi)嗣穹ㄔ哼M行舉證分配時缺乏明文法律依據(jù)的局面。
　　第二種觀點將工傷認定設置為勞動法律關系，回歸于社會法領域勞動仲裁的受案范圍。不服勞動仲裁裁決的，直接銜接民事訴訟程序。[王建軍：《工傷認定：行政與司法的沖突及消除》，載《社會科學研究》，2007年第2期。
]民事訴訟的證明規(guī)則在基本原則上是“誰主張,誰舉證”。單位不服仲裁工傷認定提起訴訟,也是作為原告的單位舉證。況且《工傷保險條例》已經(jīng)明確規(guī)定了用人單位的舉證責任，在民事訴訟程序中就不至于出現(xiàn)要求政府舉證而發(fā)生的證明責任的轉(zhuǎn)移，勞動者的權益就會得到更大力度的保護。工傷認定退出公法領域，也就消亡了工傷行政復議和工傷行政訴訟程序，消除了工傷認定中行政與司法的沖突,大大增強了工傷救濟的公正、效率、便民和低成本運行。
　　第三種觀點可以采取改革訴訟制度的方式簡化工傷認定案件的程序，不妨參照交通事故責任認定的做法，在《道路交通安全法》施行前，當事人對交通事故責任認定可以向上級機關申請行政復議。《道路交通安全法》實施以后，取消當事人申請行政復議的權利。道路交通事故責任認定合法性審查不屬于行政訴訟范圍。交通管理部門作出的交通事故認定僅作為處理交通事故糾紛的證據(jù)參考使用。工傷認定結(jié)論與交通事故責任認定，兩種行政行為均屬于行政確認，均是對事故傷害的事實進行定性分析，均沒有涉及具體補償額。在審理涉及工傷事故的民事案件中，民事審判法官要對工傷認定結(jié)論作為證據(jù)進審查，不妨直接將行政訴訟對工傷認定結(jié)論進行合法性審查職能交與民事訴訟。[謝少清,楊小蕓,周　剛：《關于審理工傷認定行政案件若干問題的思考》，載《行政法學研究》，2005年第2期。
]若民事審判法官認為工傷認定結(jié)論真實、合法、有效，則予以采信，并作為判定工傷賠償責分擔的依據(jù)，否則不予采信，按照查證的事實進行責任判定。這種制度設計簡化了獲得工傷損害賠償?shù)脑V訟程序，提高司法效率，具有可行性。
　　上述方案雖然設計都有一定的合理性，但是對工傷案件的性質(zhì)具有重大的改變，第一種觀點改變了工傷行政案件的舉證責任的承擔方式，這與行政訴訟法的舉證原則相悖；而第二種觀點將工傷認定直接界定為勞動關系，屬于勞動仲裁的受案范圍，對仲裁不服挺起民事訴訟，但是民事訴訟的主體是平等的雙方當事人，而因工傷認定不服提起仲裁的一方當事人為具有行政權力的勞動保障部門，在訴訟的一開始，不管用人單位不服，還是職工或職工家屬不服都會處于劣勢地位。根據(jù)第三種意見，將工傷認定參照交通事故責任認定的做法，雖然簡化了程序，但是交通事故具有即時性，一旦事故發(fā)生，相關人員及時到位，固定證據(jù)，能夠比較客觀及時的作出認定。相反，工傷認定不同，是工傷事故發(fā)生后，申請人準備好相關材料和證據(jù)，達到受理條件后，才能受理。工傷認定機構(gòu)所得到的第一手證據(jù)資料是申請人提供的，并不是自己現(xiàn)場取得的，需要經(jīng)過調(diào)查核實才能認定。故直接參照交通事故認定辦法認定的可行性仍有待商榷。
　　四、未來發(fā)展：工傷認定舉證責任優(yōu)化分配構(gòu)想
　　現(xiàn)實生產(chǎn)生活中，各種事故的發(fā)生在所難免。一旦事故造成勞動者傷亡，是否屬于工傷往往會產(chǎn)生爭議。用人單位管理制度、工作安排、勞動者檔案等相關資料通常由用人單位保管，故用人單位的舉證能力顯然強于勞動者，故《工傷保險條例》第二十九條第二款規(guī)定在工傷認定行政程序中，用人單位承擔舉證責任原則，這種規(guī)定是對勞動者和用人單位的利益及其風險分擔進行平衡，有利于保護勞動者的合法權益。這一規(guī)定明確了工傷認定行政程序中舉證責任的分配問題。對此，筆者認為，如果用人單位舉證不能或者經(jīng)通知不舉證，勞動和社會保障機關在調(diào)查核實的基礎上，可以推定工傷。[ 參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例》第一卷第38號案例勞動部門在何種情況下可以不必提供勞動者屬于工傷視的直接證據(jù)，第206頁。]但在行政訴訟程序中，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條規(guī)定，被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。在行政機關認定是工傷，用人單位不服提起訴訟或者行政機關不認定工傷，用人單位或者第三人勞動者不服的情況下，作為被告的行政機關的舉證責任與作為原告的用人單位、第三人勞動者之間的舉證責任應進行合理分配。
　　第一種情況，用人單位不認為是工傷，其應在行政訴訟中承擔舉證責任。理由是：一是勞動者須服從用人單位的管理和指揮，工作時間、工作場所、工作內(nèi)容均由用人單位安排。勞動保障部門雖然享有一定調(diào)查權、但現(xiàn)實中不少用人單位并未依法為勞動者繳納工傷保險費用，一旦發(fā)生勞動者傷亡事故，往往會為逃避賠償責任而隱匿對其不利的證據(jù)，不承認勞動者傷亡發(fā)生在其安排的工作時間和工作場所內(nèi)或者從事的工作內(nèi)容并非其所安排。任何傷亡事故的發(fā)生經(jīng)過都很難還原重現(xiàn)，在用人單位不配合的情況下，勞動保障部門通過事后調(diào)查收集取得勞動者屬于工傷的直接證據(jù)存在困難。二是雖然行政訴訟法規(guī)定了由被告作出的具體行政行為負有舉證責任，但是還應該結(jié)合《工傷保險條例》重在保護勞動者的本意和有關工傷認定行政程序中用人單位和勞動者舉證責任分配的具體規(guī)定，充分考慮訴訟各方當事人的舉證能力，由用人單位承擔主要舉證責任、勞動者承擔基本的事實證明責任、勞動保障部門承擔調(diào)查核實的責任，如果用人單位拒不舉證或者舉證不能，勞動保障部門再結(jié)合勞動者提供申請材料及調(diào)查核實的基礎上作出的工傷認定，法院應予以支持。
　　第二種情況，用人單位和勞動者均認為是工傷、勞動保障部門不認為是工傷的，由用人單位和勞動者承擔舉證責任、勞動保障部門承擔調(diào)查核實責任。即在工傷行政認定程序中，用人單位和勞動者應積極提供認為工傷的相關材料，并積極配合勞動保障部門調(diào)查核實，如果在調(diào)查核實的基礎上，作出工傷認定決定，那么進入工傷保險理賠程序。如果做出不予認定工傷決定，在行政訴訟中，用人單位和勞動者對其主張進行舉證，勞動保障部門對其決定的合法性進行舉證。對于用人單位或者職工在工傷認定作出后提供的證據(jù)，如文中案例四中補充提供的證人證言，如果沒有其他證據(jù)佐證，一般不予采信。基于此，筆者建議修改按照訴訟種類確定相應的舉證責任。具體到象工傷認定這樣的確認訴訟中，原告請求確認行政行為違法、無效的，由被告對做出行政行為的合法性承擔舉證責任。原告請求確認行政法律關系成立或者不成立的，由提出主張的一方承擔舉證責任。[ 參見李光宇、王振宇、梁鳳云：《行政訴訟法修改應關注十大問題》，載《法律適用》，2013年第3期。]
　　鑒于能否被認定工傷，對受傷勞動者及親人的生產(chǎn)、生活產(chǎn)生巨大影響，特別是大量的農(nóng)民工、新入職群體，由于法治意識淡薄，用人單位處于強勢地位，很少為他們買工傷保險，使他們在工作中發(fā)生傷亡事故，很難享受到工傷保險待遇。筆者認為，行政法應該給予他們必要的關懷，在工傷認定中加大對單位的舉證責任和處罰力度，督促用人單位積極為勞動者購買工傷保險，在工傷事故發(fā)生后積極為勞動者申請工傷保險待遇。同時，加大工傷認定部門的調(diào)查取證職責，嚴格不予認定工傷的證明責任，從而監(jiān)督工傷認定部門依法作出正確、合理的認定，保護受傷勞動者的合法權益。