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 　　[案情]

　　某建設(shè)工程公司承攬了某單位辦公樓的建設(shè)工程，并將室內(nèi)裝修工程分包給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的馬某。馬某招用劉某從事該室內(nèi)裝修工作。劉某在工作中受傷，并向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求確認(rèn)其與某建設(shè)工程公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決劉某與某建設(shè)工程公司存在勞動(dòng)關(guān)系。某建設(shè)工程公司不服該裁決，向法院提起訴訟。

　　[分歧]

　　關(guān)于劉某與某建設(shè)工程公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，形成了兩種不同的意見：

　　1、劉某與某建設(shè)工程公司不存在勞動(dòng)關(guān)系

　　某建設(shè)工程公司已將室內(nèi)裝修工程分包給馬某，該工程由馬某獨(dú)立完成，馬某招收工人完全由馬某自己作主，某建設(shè)工程公司無權(quán)干涉，劉某是由馬某招用的工人，工資也由馬某支付，劉某不受建筑公司管理，與建設(shè)工程公司沒有關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　2、劉某與某建設(shè)工程公司存在勞動(dòng)關(guān)系

　　劉某雖不直接受建筑公司管理，而是受馬某領(lǐng)導(dǎo)和管理，由馬某支付工資，但馬某無相應(yīng)施工資質(zhì)，不具有合法的勞動(dòng)用工資格和經(jīng)營資格，無法與劉某形成勞動(dòng)關(guān)系，而應(yīng)追溯到具有合法勞動(dòng)用工的用人單位即某建設(shè)工程公司。

　　[評(píng)析]

　　筆者同意第二種意見。

　　建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉(zhuǎn)包或者違法分包給不具有相應(yīng)建筑施工資質(zhì)條件的實(shí)際施工人，再由實(shí)際施工人招收工人完成施工，這是當(dāng)前建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。關(guān)于施工單位與違法分包人招用的工人是否形成勞動(dòng)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

　　1、《中華人民共和國建筑法》第29條第3款規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。因此，某建設(shè)工程公司將室內(nèi)裝修工程分包給馬某，系違法分包；馬某作為自然人，自然人不具備用人單位的主體資格。不能與劉某形成勞動(dòng)關(guān)系，劉某的勞動(dòng)權(quán)利無法得到保障。建設(shè)工程公司將工程分包給馬某，只能認(rèn)定馬某是建設(shè)工程公司的員工，是建設(shè)工程公司在工作中對自己公司員工的工作安排，且馬某承包的工程是建設(shè)工程公司業(yè)務(wù)的組成部分，因此，馬某招用員工的行為可理解為馬某代理建設(shè)工程公司招用員工的行為，為保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定劉某與建設(shè)工程公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　2、勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號(hào)文件]第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”因此，建筑施工、礦山企業(yè)等具備用工主體資格的用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)實(shí)行發(fā)包時(shí)，應(yīng)選擇具備用工主體資格和相應(yīng)資質(zhì)的的承包人。若該承包人具備用工主體資格，則該承包人所招用的勞動(dòng)者就與該承包人形成勞動(dòng)關(guān)系，由該承包人對其招用的勞動(dòng)者承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人選擇的承包人不具備用工主體資格，則發(fā)包人在選擇承包人時(shí)沒有盡到自己的注意義務(wù)而將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)、不具備用工主體資格的人作為承包人，應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

　　3、為了維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，制止建筑施工企業(yè)違法分包行為，促進(jìn)建筑施工業(yè)人力資源市場健康有序發(fā)展，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定施工單位與違法分包人招用的員工形成勞動(dòng)關(guān)系。這種裁判思路，減輕了勞動(dòng)者舉證證明勞動(dòng)關(guān)系存在的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了救濟(jì)的快捷。（作者單位：山東省莒縣人民法院）