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 【提要】用人單位聘用的超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

一、問題的提出

東營市中級(jí)人民法院在審理李克英訴被告墾利縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局勞動(dòng)保障行政確認(rèn)一案中認(rèn)定如下事實(shí)：李克英之夫許長峰系利津縣明集鄉(xiāng)玉皇廟村農(nóng)民，1942年9月15日出生。許長峰自2008年6月2日至2008年9月29日在東營市龍翔石業(yè)有限責(zé)任公司從事門衛(wèi)工作。2008年9月29日19時(shí)左右，許長峰由北向南推人力三輪車過公路時(shí)，與一機(jī)動(dòng)車相撞，發(fā)生交通事故，許長峰死亡。原告李克英于2008年12月30日向被告墾利縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局申報(bào)許長峰工傷認(rèn)定申請，被告墾利縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2009年1月5日以受害者許長峰于1942年9月出生，至受傷之日時(shí)年齡已經(jīng)超過60周歲為由，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》（以下簡稱《條例》）以及《山東省工傷認(rèn)定工作規(guī)程》之規(guī)定作出[2008]NO. 6 - 002號(hào)《工傷認(rèn)定申請不予受理通知書》，對申請人的申請決定不予受理。李克英不服，向法院提起行政訴訟。

東營市中級(jí)人民法院對案件處理存在不同意見。多數(shù)人意見，超過法定退休年齡的人員應(yīng)不屬于《條例》的調(diào)整范圍，對其發(fā)生的損害賠償爭議，可通過民事訴訟等方式解決。理由是：對于超過法定退休年齡的人員又受聘到新工作單位工作，在工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用《條例》的爭議焦點(diǎn)在于，該類人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成《勞動(dòng)法》所規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系。如構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，則應(yīng)適用《條例》，反之，則不應(yīng)適用。勞動(dòng)和社會(huì)保障部1999年3月9日發(fā)布了《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[1999] 8號(hào))，通知指出:國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。而《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”本案當(dāng)事人許長峰發(fā)生事故時(shí)年齡已達(dá)到66周歲，不管其身份是農(nóng)民抑或離退休人員，均屬于達(dá)到法定退休年齡的人員，其與現(xiàn)工作單位之間已不屬于《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的范圍。同樣也不應(yīng)適用《條例》進(jìn)行調(diào)整。

少數(shù)人意見，超過法定退休年齡的人員與現(xiàn)用人單位間可以形成勞動(dòng)關(guān)系，因工受傷應(yīng)適用《條例》。理由是：我國《勞動(dòng)法》只有禁止使用童工的規(guī)定，對達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動(dòng)的人員，法律未作禁止性規(guī)定。勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上巳成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”由此可見，是否形成勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)看勞動(dòng)者是否事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)。隨著我國人口的老齡化趨勢，離退休人員及超過法定退休年齡的農(nóng)民二次就業(yè)的情形會(huì)越來越普遍，認(rèn)定他們與現(xiàn)用人單位間存在勞動(dòng)關(guān)系有利于對這一人群的勞動(dòng)保護(hù)。

東營中級(jí)人民法院向山東省高級(jí)人民法院請示。請示的問題是：超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用《條例》的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

山東省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)研究后認(rèn)為，法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，而且作為農(nóng)民也無所謂何時(shí)退休。超過60周歲繼續(xù)在城市務(wù)工的農(nóng)民比較多，有些與用工單位形成勞動(dòng)關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些務(wù)工人員的合法權(quán)益，給予其平等對待。從《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定來看，也沒有將這些人排除出去，既然用人單位已經(jīng)實(shí)際用工，職工在工作時(shí)間受傷的，參照《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險(xiǎn)條例〉問題的答復(fù)》精神，應(yīng)可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。鑒于本案法律適用問題影響面較大，各地做法不一致，對于今后的案件審理具有指導(dǎo)意義，為保證法律適用的統(tǒng)一，專門就此問題向最高人民法院請示。

二、法理分析

《條例》對超過法定退休年齡的勞動(dòng)者在工作中受到傷亡的，是否認(rèn)定工傷的問題未作規(guī)定，但各地規(guī)定有所不同。大致有三種情況：一是明確規(guī)定不予受理。如北京市人民政府發(fā)布的《北京市實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》第二十一條規(guī)定：“工傷認(rèn)定申請有下列情形之一的，不予受理：……；（二） 受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的；……。”二是明確規(guī)定可以享受勞動(dòng)保險(xiǎn)。如《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局、上海市醫(yī)療保險(xiǎn)局關(guān)于實(shí)施〈上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法〉若干問題的通知》第（二十八）條規(guī)定：“本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定按照《實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險(xiǎn)待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。”三是沒有規(guī)定。如《山東省貫徹〈工傷保險(xiǎn)條例〉試行辦法》對此問題就沒有規(guī)定。正因?qū)Υ藛栴}沒有明確規(guī)定，各地規(guī)定不統(tǒng)一，故有必要作出明確的解釋。

在司法實(shí)踐中，對此問題一直存在爭論。有人認(rèn)為，超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因受傷亡的，屬于勞務(wù)關(guān)系，因通過民事訴訟途徑解決其工傷賠償問題。理由如下：勞動(dòng)法律關(guān)系是指勞動(dòng)法律規(guī)范在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系過程中形成的法律上的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)內(nèi)容的關(guān)系。 根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條 “勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止” 的規(guī)定，法定退休年齡是法律所規(guī)定的喪失勞動(dòng)資格的年齡，用人單位雇傭的勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)，就必須要退出勞動(dòng)崗位的強(qiáng)制性義務(wù)。其在達(dá)到法定退休年齡后為用人單位所進(jìn)行的勞動(dòng)活動(dòng)，不再屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整的范圍，而是屬于民事法律規(guī)范調(diào)整的范圍。勞動(dòng)者達(dá)到法退休定年齡，倘若還在工作崗位上繼續(xù)為用人單位工作的，此時(shí)的兩者之間的關(guān)系已由原來的勞動(dòng)法律關(guān)系轉(zhuǎn)變成勞務(wù)關(guān)系。因此說，超過法定退休年齡的勞動(dòng)者在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因而傷亡的，應(yīng)當(dāng)通過民事侵權(quán)賠償訴訟途徑來解決有關(guān)賠償問題，而不應(yīng)進(jìn)入工傷認(rèn)定程序來解決其工傷待遇問題。

也有不少人認(rèn)為，超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因受到傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

理由如下：

第一，達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同并不是自動(dòng)終止。所謂勞動(dòng)合同終止是指勞動(dòng)合同的法律效力依法被消滅。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。也就是說，勞動(dòng)者領(lǐng)取基本養(yǎng)老金之日，勞動(dòng)合同的法律效力依法被消滅，未領(lǐng)取基本養(yǎng)老金金的，勞動(dòng)合同的法律效力依然存在。而《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。” 《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》（國發(fā)[1997]26號(hào)　1997年7月16日）第五條中規(guī)定：“本決定實(shí)施后參加工作的職工，個(gè)人繳費(fèi)年限累計(jì)滿15年的，退休后按月發(fā)給基本養(yǎng)老金。”“本決定實(shí)施前已經(jīng)離退休的人員，仍按國家原來的規(guī)定發(fā)給養(yǎng)老金，同時(shí)執(zhí)行養(yǎng)老金調(diào)整辦法。” 按照勞動(dòng)和社會(huì)保障部的相關(guān)解釋(勞社廳函[2001] 125號(hào))，“國家法的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。按照現(xiàn)行有關(guān)基本養(yǎng)老的規(guī)定和實(shí)際做法，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡是依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的前提，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基本上可以涵蓋達(dá)到法定退休年齡的情形。同時(shí)，退休制度主要發(fā)生在國有企業(yè)中，面比較窄，而且現(xiàn)在退休情況比較復(fù)雜，有正常退休、提前退休、內(nèi)退等，因此本條并沒有以退休為勞動(dòng)合同終止的情形之一。如果勞動(dòng)者達(dá)到了退休年齡但并沒有依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，除國家另有規(guī)定的外，其勞動(dòng)合同并不終止。 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”該條的規(guī)定實(shí)際上將勞動(dòng)合同終止的范圍擴(kuò)大，即只要達(dá)到退休年齡就成為終止勞動(dòng)合同的前提條件。嚴(yán)格上講，該條的規(guī)定與其上位法勞動(dòng)合同法的規(guī)定存在一定程度的沖突。但是，上述兩條只是規(guī)定終止勞動(dòng)合同的前提條件，并未規(guī)定，只要達(dá)到退休年齡，勞動(dòng)合同就自然終止。因此，企業(yè)與勞動(dòng)者終止合同必須與勞動(dòng)者明確勞動(dòng)關(guān)系的終止，倘若勞動(dòng)者在沒有辦理有關(guān)退休手續(xù)，繼續(xù)上班時(shí)，就不能認(rèn)為其與企業(yè)已經(jīng)終止了勞動(dòng)關(guān)系，仍應(yīng)視為企業(yè)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同關(guān)系存在。

第二，達(dá)到法定退休年齡繼續(xù)為用人單位工作的勞動(dòng)者，屬于勞動(dòng)法調(diào)整的對象。法律沒有禁止的行為，行政相對人的實(shí)施了此類行為都不屬于違法行為，這是行政法中的一項(xiàng)基本原則。《勞動(dòng)法》中僅規(guī)定禁止雇傭16歲以下兒童，而未規(guī)定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動(dòng)者。既然法律未禁止企業(yè)、事業(yè)單位及個(gè)體工商戶招聘已超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，因此，用人單位聘用已到法定退休年齡的勞動(dòng)者的行為就不屬于違法行為，用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者所簽訂的勞動(dòng)合同不屬于無效合同的范圍。勞動(dòng)部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上巳成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。” 第三條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體實(shí)行勞動(dòng)合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動(dòng)合同制度的工勤人員；實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動(dòng)合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用勞動(dòng)法。”勞動(dòng)部1996年10月11日發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第13條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。” 根據(jù)上述規(guī)定，未將超過法定退休年齡的勞動(dòng)者排除在勞動(dòng)法調(diào)整的范圍之外，亦應(yīng)屬于勞動(dòng)法所調(diào)整的對象。

第三，超過法定退休的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系仍是勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者與勞動(dòng)力使用者為完成生產(chǎn)過程而結(jié)成的社會(huì)關(guān)系。 而勞務(wù)關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體就勞務(wù)進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成合議的、有償?shù)慕?jīng)濟(jì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別是： （1）勞動(dòng)關(guān)系的主體一方是用人單位，另一方必然是勞動(dòng)者。勞務(wù)關(guān)系的主體可以是不確定的，即可以是法人與法人之間、法人與自然人之間、也可以是自然人之間，其表現(xiàn)形式較多。（2）在勞動(dòng)關(guān)系中雙方的法律地位不平等，用人單位處于管理者的地位，勞動(dòng)者處于被管理者的地位，他們之間的關(guān)系是管理與被管理的關(guān)系。在勞務(wù)關(guān)系中，雙方之間的法律地位是平等的，他們之間僅有經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不存在管理與被管理的關(guān)系。（3）在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位除按約定支付勞動(dòng)者工資外，還應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者交納各種社會(huì)保險(xiǎn)。勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)僅可得到勞動(dòng)保酬，即勞動(dòng)者提供勞務(wù)，用人單位支付約定的勞務(wù)報(bào)酬，勞動(dòng)者無權(quán)要求用人單位為其交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。（4）因勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的糾紛適用《勞動(dòng)法》；而勞務(wù)關(guān)系糾紛則適用《合同法》。 用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，勞動(dòng)主體一方是用人單位，另一方是勞動(dòng)者；雙方之間是管理與被管理的關(guān)系；因這種關(guān)系屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，所以，他們之間發(fā)生糾紛，適用勞動(dòng)法。因此，此種關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系第（1）、（2）、（4）特征。，因勞動(dòng)者已超過法定退休年齡，用人單位僅按月發(fā)放工資，不少地方的勞動(dòng)主管部門一般不再要求用人單位為其交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。對未交滿15年養(yǎng)老保險(xiǎn)金的勞動(dòng)者，因不能依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，仍允許用人單位給其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金。雖然這一點(diǎn)與勞動(dòng)關(guān)系第（3）特征有些差距，但具有勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，基本上不具有勞務(wù)關(guān)系的特征，故應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而不應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

第四，超過法定退休年齡的勞動(dòng)者，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因受到傷亡的，屬于《 條例》調(diào)整的范圍。《條例》第二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”。第六十一條第一款規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者”。從上述兩條的規(guī)定來看，均沒有將超過法定退休年齡的勞動(dòng)者排除在《條例》調(diào)整的范圍之外。因此，用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者所簽訂的勞動(dòng)合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發(fā)生的工傷事故，仍應(yīng)屬于《條例》調(diào)整的范圍，故不應(yīng)對此類工傷申請排除在工傷認(rèn)定受理的范圍之外。

此外，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事科技部、勞動(dòng)保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》（中辦發(fā)[2005]9號(hào)文件）中規(guī)定：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動(dòng)爭議仲裁渠道解決。”最高人民法院行政審判庭參照該文件，于2007年7月5日作出的（2007）行他字第6號(hào)《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險(xiǎn)條例〉問題的答復(fù)》中指出：“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”

最高人民法院行政審判庭經(jīng)研究后贊同后一種意見， 于2010年3月17日作出（2010）行他字第10號(hào)《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險(xiǎn)條例〉請示的答復(fù)》中指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”

三、適用（2007）行他字第6號(hào)和（2010）行他字第10號(hào)答復(fù)應(yīng)注意的問題

人民法院在審理涉及超過法定退休年齡的勞動(dòng)者工傷認(rèn)定及工傷待遇案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：

1、需要注意這兩個(gè)答復(fù)的適用范圍。這兩個(gè)答復(fù)僅僅是對請示的問題所作出的答復(fù)，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動(dòng)者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題的答復(fù)。因此，有些情況未包括在內(nèi)。除工作單位已經(jīng)為繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)的離退休人員和進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民外，其他離退休人員亦可以適用，但享受公務(wù)員待遇的除外。

2、注意對已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的處理問題。工傷保險(xiǎn)屬于社會(huì)保障的范疇，它是依靠廣大勞動(dòng)者繳納的社會(huì)保障金來支付工傷待遇和養(yǎng)老待遇的，它不是平等主體之間的對價(jià)關(guān)系，而僅僅是解決受到工傷人員、離退休人員的基本生活保障問題。因此，無論是享受工傷保險(xiǎn)待遇，還是養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，原則上只能享受其中一份，而不能享受雙份。因此，已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者因工受傷的，只能在工傷保險(xiǎn)待遇與養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇中，選擇享受其中較高的一份待遇，不再享受另一份待遇。