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2006年2月，李某進(jìn)入上海光某訂電子商務(wù)有限公司杭州分公司從事送奶工作。2008年1月1日，雙方簽訂書(shū)面非全日制用工勞動(dòng)合同書(shū)一份，約定工作地點(diǎn)在艮山區(qū)域，每天不超過(guò)3.42小時(shí)，送奶時(shí)間每天不超過(guò)3小時(shí)，具體時(shí)間：凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份數(shù)約220份，勞動(dòng)報(bào)酬為小時(shí)工資，每月的1日、16日兩次發(fā)放工資。

勞動(dòng)報(bào)酬中包括法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，雙方任何一方隨時(shí)通知對(duì)方終止用工的，本合同即時(shí)終止。

2010年10月21日早上5點(diǎn)，李某在單位送奶的途中被汽車(chē)撞傷。2011年1月24日，經(jīng)單位申請(qǐng)，李某經(jīng)杭州市勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷。

2012年12月25日，李某經(jīng)杭州市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)評(píng)定為八級(jí)傷殘。受傷后，李某不能繼續(xù)從事送奶工作，于2012年12月26日提出解除勞動(dòng)關(guān)系，并要求用人單位承擔(dān)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的責(zé)任。杭州市下城區(qū)人民法院判決，用人單位未為勞動(dòng)者參加工傷保險(xiǎn)，導(dǎo)致工傷保險(xiǎn)基金未支付的一次性傷殘補(bǔ)助金、雙方終止勞動(dòng)關(guān)系后的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以及因工傷等級(jí)鑒定所支付的費(fèi)用，應(yīng)由單位支付。

兼職，在勞動(dòng)法上并未定義。過(guò)去講有“本職”才有“兼職”，現(xiàn)在看來(lái)也不一定。如非全日制用工，同時(shí)在幾家單位上班，沒(méi)有“本職”都是“兼職”。只要是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系之外的用工，都可成為兼職。但是無(wú)論是員工在外兼職，或者用人單位處理違規(guī)兼職員工，都應(yīng)注意防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)注一

非全日制用工的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式”，“非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日”。盡管非全日制用工形式最顯著的特點(diǎn)是靈活性，包括訂立合同的方式、工資支付周期、工作時(shí)間、勞動(dòng)關(guān)系的解除等都與全日制用工關(guān)系存在較多區(qū)別，但是全日制用工關(guān)系和非全日制用工關(guān)系均屬于勞動(dòng)關(guān)系。因此，除了特殊規(guī)定以外，非全日制用工還是應(yīng)當(dāng)遵循勞動(dòng)合同法的一般原則和一般規(guī)定。

非全日制用工中，用人單位需要為員工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。如果發(fā)生工傷，用人單位需要承擔(dān)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的，支付護(hù)理費(fèi)、停工留期待遇、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。本文開(kāi)頭案例中，因單位未依照有關(guān)規(guī)定為原告參加工傷保險(xiǎn)，致使勞動(dòng)者無(wú)法享受工傷保險(xiǎn)待遇損失應(yīng)由單位承擔(dān)。

盡管非全日制用工勞動(dòng)合同形式不限于書(shū)面形式，可以選用口頭勞動(dòng)合同，但是由于證明全日制勞動(dòng)關(guān)系還是非全日制勞動(dòng)關(guān)系的舉證責(zé)任在用人單位一方，所以一定要用證據(jù)把雙方的關(guān)系和工作時(shí)間明確下來(lái)。這個(gè)證據(jù)包括雙方簽訂的書(shū)面合同和雙方認(rèn)可的考勤記錄等。

另外，各地規(guī)定的非全日制用工小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)普遍高于全日制用工。如上海2015年非全日制小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為18元；而同期月最低工資標(biāo)準(zhǔn)為2020元，折算下來(lái)平均小時(shí)工資只有11.61元。另外，工資結(jié)算支付的周期通常最長(zhǎng)不超過(guò)十五天。

關(guān)注二

民事聘用關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)

所謂民事聘用關(guān)系并非法律條文中有明確界定的概念，本文中主要是指由于一方不符合勞動(dòng)法中勞動(dòng)者的主體資格，因此雙方不按勞動(dòng)關(guān)系處理的一種特殊關(guān)系，有時(shí)也稱(chēng)“雇傭關(guān)系”或“勞務(wù)關(guān)系”。民事聘用關(guān)系主要是針對(duì)兩種人：在校學(xué)生和退休返聘人員。

【案例回放】2010年12月27日，沈某以實(shí)習(xí)生身份至韓盛化工擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日，韓盛化工(協(xié)議甲方)與沈某(協(xié)議乙方)簽訂了一份《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》，實(shí)習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止(如畢業(yè)時(shí)間延誤，則本協(xié)議自動(dòng)順延)，乙方實(shí)習(xí)期間工資為人民幣1800元/月。2011年1月15日，上海師范大學(xué)向沈某頒發(fā)了成人高等教育畢業(yè)證書(shū)。該證書(shū)記載沈某于2007年3月至2011年1月在本校應(yīng)用化學(xué)專(zhuān)業(yè)脫產(chǎn)學(xué)習(xí)，修完四年制本科教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的全部課程，成績(jī)合格，準(zhǔn)予畢業(yè)。

2011年2月18日，沈某在韓盛化工發(fā)生事故受傷，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某回韓盛化工上班。當(dāng)日，雙方簽訂了一份合同期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《勞動(dòng)合同書(shū)》。2011年9月19日，雙方解除勞動(dòng)合同。2011年12月5日，沈某申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間韓盛化工、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系。2012年2月10日，上海市青浦區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間韓盛化工、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系。韓盛化工不服，上訴青浦法院，敗訴后又上訴上海市第二中級(jí)人民法院，二審維持原判。

原勞動(dòng)部1995年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十二條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。

沈某在取得畢業(yè)證書(shū)前與韓盛化工之間未建立勞動(dòng)關(guān)系。之后，沈某于2011年1月15日取得畢業(yè)證書(shū)，因此，韓盛化工、沈某均已符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格。沈某符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體條件，為韓盛化工提供勞動(dòng)，獲得相應(yīng)的報(bào)酬，同時(shí)根據(jù)雙方之前達(dá)成的合意，雙方勞動(dòng)關(guān)系自沈某畢業(yè)之日起建立。沈某可以享有要求韓盛化工與其訂立勞動(dòng)合同的權(quán)利。雖然沈某在從2011年1月15日至2011年6月21日之間長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月的時(shí)間里都沒(méi)有將自己的畢業(yè)證書(shū)交給用人單位，且沒(méi)有向用人單位要求訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但是并不影響雙方合意形成勞動(dòng)關(guān)系。因此，法院認(rèn)定2011年1月18日至2011年6月20日期間韓盛公司、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系。

本案某公司之所以敗訴的原因在于其對(duì)沈某的“實(shí)習(xí)生”身份缺乏審查，以此錯(cuò)誤地約定了“實(shí)習(xí)期”（約定至畢業(yè)后）。而實(shí)習(xí)生畢業(yè)后具備勞動(dòng)者主體資格，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并受勞動(dòng)法的全部約束。公司將存在“未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社保”、“支付補(bǔ)償”等諸多勞動(dòng)法上的義務(wù)，特別是未繳納社保將導(dǎo)致工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)。

另外，由于在校的實(shí)習(xí)學(xué)生和退休返聘人員不是《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者，受到事故侵害，雙方的權(quán)利義務(wù)不受《勞動(dòng)法》的調(diào)整，人力資源和社會(huì)保障部門(mén)一般不予認(rèn)定為工傷，其不能享受工傷保險(xiǎn)待遇。但實(shí)習(xí)單位和返聘單位有義務(wù)提供安全的實(shí)習(xí)或工作場(chǎng)地，因此他們可起訴到法院，請(qǐng)求判令有關(guān)單位承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任，包括賠償其相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、誤工費(fèi)、精神撫慰金等。

關(guān)注三

處理違規(guī)兼職員工的法律風(fēng)險(xiǎn)

為保障企業(yè)合法利益，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)某些類(lèi)型的兼職加以限制。比如我國(guó)《國(guó)家公務(wù)員法》、《公司法》禁止國(guó)家公務(wù)員進(jìn)行兼職；禁止擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)理人員兼任同類(lèi)企業(yè)的職務(wù)等。《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同……（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的……”但是對(duì)于是否可以員工兼職為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系事宜，不能一概而論。

【案例回放】王某在創(chuàng)開(kāi)公司擔(dān)任測(cè)量員工作期間，又成為諧創(chuàng)公司的股東，而該公司的經(jīng)營(yíng)范圍與創(chuàng)開(kāi)公司存在相同之處。勞動(dòng)合同中明確約定員工應(yīng)當(dāng)遵守公司規(guī)章制度，“未經(jīng)公司事先書(shū)面批準(zhǔn)，嚴(yán)禁在外兼職或從事第二職業(yè)或任何其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。王某的該行為違反了創(chuàng)開(kāi)公司的規(guī)章制度，創(chuàng)開(kāi)公司以此為由解除勞動(dòng)合同。王某承認(rèn)成為諧創(chuàng)公司的股東，但只是掛名股東、不參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)，但未提供證據(jù)。王某要求創(chuàng)開(kāi)公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，經(jīng)仲裁和法院一審，上海市第二中級(jí)人民法院(2012)滬二中民三(民)終字第213號(hào)判決不予支持。

如果用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定或者依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定，勞動(dòng)者從事兼職工作，屬于違反用人單位的規(guī)章制度的行為，那么應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，即原則上勞動(dòng)者不應(yīng)兼職。但是另一方面，用人單位以此作為嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同解除還是應(yīng)當(dāng)慎重，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般違紀(jì)與嚴(yán)重違紀(jì)情節(jié)上的區(qū)別，要看兼職行為是否給用人單位造成嚴(yán)重影響。當(dāng)然，是否違紀(jì)及違紀(jì)是否嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者本人有義務(wù)遵循的勞動(dòng)紀(jì)律及勞動(dòng)法規(guī)所規(guī)定的限度或用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)行為的具體規(guī)定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

本案中王某清楚未經(jīng)允許從事第二職業(yè)是違反創(chuàng)開(kāi)公司規(guī)章制度的行為。根據(jù)王某的陳述，王某是于2010年3月成為諧創(chuàng)公司的股東、但只是掛名股東、不參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)，但缺乏有效證據(jù)證實(shí)，原審法院不予采信。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。