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【問題提示】

用人單位是否可以與不掌握其商業秘密或其他知識產權事項的勞動者簽訂競業限制協議？若該勞動者履行了競業限制協議，用人單位是否應支付競業限制經濟補償？若該勞動者未履行競業限制協議，是否應當承擔支付違約金的責任？

【要點提示】

《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在竟業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

【案例索引】

一審：深圳市寶安區人民法院（2015）深寶法公勞初字第241號民事判決（2015年11月12日）；

二審：深圳市中級人民法院（2016）粵03民終2173號（2016年5月18日）

【案情】

上訴人深圳市圖騰電氣技術有限公司（以下簡稱圖騰公司）；

被上訴人夏進紅。

上訴人圖騰公司上訴稱：一、離職證明是被上訴人自行制作并利用職務之便私自加蓋屬其管轄下人力資源部章，該證明屬于偽造證明而非真實證明。1、被上訴人提供的《離職證明》沒有經過上訴人領導的簽名確認，蓋的也不是上訴人在公安局備過案的公章，而是被上訴人自行制作并利用職務之便私自加蓋屬其管轄下的人力資源部章。上訴人給離職員工出具的《離職證明》都是蓋圖騰公司在公安局備過案的公章。被上訴人在職期間也審核申請在其他員工的離職證明上加蓋公章，說明上訴人的《離職證明》需蓋公司公章并經過審批流程。2、被上訴人提供的《離職證明》競業限制時限與《保密合同》所要求的競業限制時限明顯不符。被上訴人提供的《離職證明》注明的競業限制期為二年，與雙方簽訂的《保密合同》中第十七條關于競業限制期為一年的約定不符。二、被上訴人在上訴人處擔任人力資源經理，并不掌握公司的商業秘密或知識產權。因此，其無需履行競業限制義務，上訴人也無需支付競業限制經濟補償。三、被上訴人從上訴人處離職后，入職了深圳市德倉科技有限公司。德倉公司生產經營的產品和服務范圍包括：“光電器材、電子元器件、貨物及技術進出口、五金件、模具的技術開發、生產與銷售等”，上訴人的經營范圍為：“進出口業務、制造銷售各種工模具、箱柜、數控設備、電子電氣產品”，兩者基本一致，說明被上訴人違反了《保密合同》約定。因此，上訴人無需向被上訴人支付競業限制經濟補償。原審處理有誤，請求二審法院予以糾正。

被上訴人夏進紅口頭答辯稱：一、離職證明真實有效。上訴人之前已認可離職證明上人力資源部印章的真實性，因此，上訴人的內部管理流程無法對抗其真實性。競業限制時限與保密合同雖然不一致，可以視為對保密合同中競業限制時限的修改。二、被上訴人并未違反競業限制規定，被上訴人離職后任職單位的經營范圍、相關產品均不一致。上訴人公司的主要產品是機柜，德倉公司主要產品是LED側背光源、照明。綜上，被上訴人并不存在違反競業限制協議的行為，上訴人依法應當支付競業限制經濟補償。上訴人的上訴事由缺乏事實及法律依據，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原審法院經審理查明，夏進紅于2013年5月13日入職圖騰公司，擔任人事經理，月平均工資為6010.16元。雙方簽訂《保密合同》，其中第十七條約定：“甲方承諾，除非有乙方董事長的書面批準，其在乙方任職期間及離職一年內，不在與乙方生產、經營同類產品的企業或提供同類服務的其他企業、事業單位、社會團體內擔任任何職務，……”。2014年3月1日，夏進紅因個人原因離職。后夏進紅申請勞動仲裁，要求圖騰公司支付競業期間經濟補償金34408元，并按月支付以后的經濟補償金。夏進紅提供《離職證明》，其中載明“離職二年內禁止至競爭對手行業工作，……”，并加蓋了圖騰公司人力資源部的印章。圖騰公司認可該印章的真實性，但主張該《離職證明》系夏進紅利用職務之便私自制作的。同時，圖騰公司還主張夏進紅離職后即入職與圖騰公司存在同業競爭關系的深圳市德倉科技有限公司（以下簡稱德倉公司）。

二審法院查明，二審期間，夏進紅承認其在2014年3月至2015年7月期間任職于深圳市德倉科技有限公司。深圳市市場監督管理局《商事主體登記及備案信息查詢單》顯示，圖騰公司的經營范圍為：制造銷售各種工模具、箱柜、數控設備、電子電氣產品（不含專營、專控、專賣商品）；德倉公司的經營范圍為：背光源、導光板、塑膠件、五金件、模具的技術開發、生產與銷售；普通貨運。同時，二審期間，圖騰公司承認夏進紅作為該公司人力資源經理，并不知曉公司的商業秘密或其他與知識產權相關的保密事項。另外，圖騰公司提交的《使用公章申請單》顯示，在2013年11月18日，圖騰公司在為公司其他員工開具離職證明時加蓋的系公司公章，夏進紅系該次公章使用申請人。

 【審判】

原審法院審理認為，圖騰公司承認夏進紅提交的《離職證明》中人力資源章的真實性，由此可以認定該《離職證明》的真實性。德倉公司的經營范圍為光電器件、電子元器件、通訊器件的技術開發及銷售，圖騰公司的經營范圍為制造銷售各種工模具、箱柜、數控設備、電子電氣產品，兩家公司的經營范圍并不一致，故夏進紅入職德倉公司的行為未違反保密合同。因此，圖騰公司需向夏進紅支付2014年3月至2015年2月競業限制期間補償金33055.88元（6010.16÷2×11）。 故原審法院依照《中華人民共和國勞動法》第二十五條、《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決深圳市圖騰電氣技術有限公司支付夏進紅競業限制期間的經濟補償金33055.88元。

二審法院認為，本案雙方當事人之間存在勞動合同關系，雙方均應按照勞動法律法規的規定和勞動合同的約定履行各自的權利義務。本案的爭議焦點在于：第一，雙方約定的競業限制期限是多長。雙方均認可的《保密協議》約定，夏進紅在任職期間及離職后一年內不得從事同業競爭行為。而夏進紅提供的《離職證明》顯示，圖騰公司要求夏進紅在離職后兩年內不得從事同業競爭行為。對此，本院認為，夏進紅提供的《離職證明》加蓋的系人力資源部印章，而夏進紅在離職前任上訴人圖騰公司的人力資源部經理，存在私自加蓋人力資源部印章的職務便利。且圖騰公司提交的《使用公章申請單》顯示，圖騰公司在為其他員工開具離職證明時加蓋的是公司公章，而非人力資源部印章，且公章的使用需要辦理申請和審批手續，夏進紅對該事實也是明知的，其系該次公章的使用申請人。夏進紅主張公司為其他員工開具離職證明也使用過人力資源部印章，但未提供證據證明。綜合上述因素，本院認為夏進紅提供的《離職證明》存在重大疑點，其又無其他證據相佐證，故本院對該《離職證明》不予采信。由此，本院按照雙方簽字認可的《保密協議》，認定雙方約定的競業限制期為被上訴人夏進紅離職后一年。第二，雙方約定的競業限制條款是否有效�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規定，對于負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或保密協議中與勞動者約定競業限制條款。同時，該法第二十四條規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。因此，用人單位與勞動者約定競業限制條款的前提是勞動者根據其所在崗位及所處職務可能在工作中掌握用人單位的商業秘密或其他與知識產權相關的保密事項。而對于在工作中無法獲知用人單位商業秘密或其他與知識產權相關保密事項的勞動者，用人單位不得與其約定競業限制義務，否則即不當限制了勞動者最基本的勞動權利。本案中，圖騰公司在二審期間已承認夏進紅作為公司人力資源經理，并不掌握公司的商業秘密或其他與知識產權相關的保密事項。但圖騰公司仍然在《保密協議》中要求夏進紅在離職后需履行競業限制義務，該競業限制條款不當排除了夏進紅作為勞動者最基本的就業權和擇業權，根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（二）項的規定，該約定應屬無效。第三，圖騰公司是否應當支付競業限制補償金。根據本院上述認定，圖騰公司與夏進紅關于競業限制條款的約定無效。圖騰公司無需支付競業限制補償金。但因競業限制條款系應圖騰公司要求所簽，故導致該條款無效的過錯在于圖騰公司。因此，若夏進紅按照雙方約定履行了競業限制義務，圖騰公司應當賠償被上訴人夏進紅由此遭受的損失，即與競業限制補償金等額的收入損失。但夏進紅在二審期間承認其從圖騰公司離職后即入職深圳市德倉科技有限公司。而根據深圳市市場監督管理局《商事主體登記及備案信息查詢單》，圖騰公司和深圳市德倉科技有限公司的經營范圍均包括模具的制造和銷售，因此，本院認為深圳市德倉科技有限公司與圖騰公司存在同業競爭關系。夏進紅在從圖騰公司離職后即進入與圖騰公司存在競爭關系的深圳市德倉科技有限公司，并未按照其與圖騰公司的約定履行競業限制義務，也沒有證據顯示其因履行競業限制義務而遭受了損失。因此，本案中，圖騰公司無需向夏進紅支付競業限制補償金或賠償等額的收入損失。故夏進紅要求圖騰公司支付競業限制補償金，理由不成立，本院不予支持。因此，二審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條和第二十六條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規定，判決:一、撤銷廣東省深圳市寶安區人民法院(2015)深寶法公勞初字第241號民事判決；二、上訴人深圳市圖騰電氣技術有限公司無需向被上訴人夏進紅支付競業限制補償金33055.88元；三、駁回上訴人深圳市圖騰電氣技術有限公司的其他上訴請求。

【評析】

現代企業，特別是高科技企業，為了企業的生存和發展對掌握技術秘密和商業秘密的人才越來越重視。而與此相關聯，有競爭關系的同類型企業間的人才挖角糾紛也與日俱增。競業限制因其具有事先預防以及便于訴訟的特點而受到用人單位的廣泛青睞，很多用人單位開始注重通過與勞動者簽訂競業限制協議的方式加強對企業知識產權和商業秘密的保護。

雖然我國《勞動合同法》第二十四條將競業限制義務的適用主體限定特定的人員范圍之內，即用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員之內，但現實中，很多用人單位往往擴大對“其他負有保密義務人員”的解釋，將一些根本不可能掌握用人單位核心秘密的勞動者也列入競業限制的范圍，有的用人單位甚至“用人必簽”，與所有的勞動者均簽訂競業限制協議。用人單位的這種做法是否符合法律規定呢？競業限制義務是通過對勞動者離職后就業權和擇業自由加以一定的限制，從而保護用人單位的知識產權和商業秘密。因此，競業限制直接影響到勞動者的生存，必須具有合理性。競業限制條款的合理性要求就包括其適用主體的有限性，即競業限制義務的適用主體必須是有機會接觸用人單位商業秘密和技術秘密的勞動者。對于其他根本無法接觸或掌握用人單位商業秘密的勞動者則不得約定競業限制義務。這一適用主體有限性原則已被世界各國所廣泛接受。如果勞動者不具有接觸、掌握用人單位商業秘密或技術秘密可能的，其離職后即使到競爭單位工作對原用人單位的商業秘密或技術秘密也不可能產生損害，那么限制此類勞動者離職后的就業權和擇業自由就沒有法理上的依據。用人單位與此類勞動者所簽訂的競業限制條款就屬于《勞動合同法》第二十六條所規定的“排除勞動者權利”的情形，應當認定競業限制條款無效。

但需要注意的是，必須防止用人單位以勞動者不屬于負有保密義務人員范圍為由主張雙方之間的競業限制條款無效，從而規避支付競業限制經濟補償的義務。例如，本案中，圖騰公司在夏進紅入職時與其簽訂了《保密合同》，要求夏進紅在離職后一年內必須履行競業限制義務，不得在與乙方生產、經營同類產品的企業或提供同類服務的其他企業、事業單位、社會團體內擔任任何職務。但在夏進紅申請勞動仲裁并提出訴訟，要求圖騰公司支付競業限制經濟補償時，圖騰公司又以夏進紅不掌握公司商業秘密為由主張雙方簽訂的《保密合同》無效，其無需支付競業限制經濟補償。我們認為，用人單位這種出爾反爾，違反誠實信用原則的辯解是不能成立的。首先，用人單位要求勞動者履行競業限制義務的前提就是勞動者接觸或掌握其商業秘密或技術秘密，用人單位在糾紛發生后再予以否認，違反了“禁止反言”和誠實信用的基本原則，用人單位的事后否認不應被采信。其次，如果認可用人單位可以隨意改變其主張，則勢必用人單位可以在勞動者離職時，以勞動者負有保密義務為由要求勞動者履行競業限制義務，而待勞動者履行了競業限制義務后又以其不屬于負有保密義務范圍為由主張競業限制協議無效從而免除其支付經濟補償的義務，這對勞動者而言是極不公平的。最后，即使勞動者不存在接觸、掌握其商業秘密或技術秘密的可能，雙方之間的競業限制條款因此無效。因競業限制條款通常都是用人單位主動提出要求勞動者簽訂，則用人單位對該條款的無效存在過錯，應當承擔相應的締約過錯責任，賠償勞動者的信賴利益，即因信賴競業限制條款的有效而履行競業限制義務所應當獲得的經濟補償。

因此，我們認為，用人單位在與勞動者簽訂了競業限制協議后，如認為勞動者不掌握其知識產權或商業秘密，無需履行競業限制義務，應當最遲于勞動者離職前告知勞動者無需履行競業限制義務。而不能在勞動者已履行競業限制義務后，再以勞動者不掌握知識產權或商業秘密為由拒絕支付競業限制經濟補償。在本案中，如果夏進紅在離職后，按照雙方約定履行了競業限制義務，那么即使夏進紅不掌握公司的知識產權或商業秘密，雙方的競業限制協議無效。圖騰公司也應當承擔締約過失責任，賠償夏進紅因履行競業限制義務而遭受的經濟損失，即與競業限制補償金等額的收入損失。但本案中的勞動者夏進紅在離職后馬上就入職了與圖騰公司存在競爭關系的深圳市德倉科技有限公司，也就不產生所謂的因信賴競業限制條款有效而履行競業限制義務所產生的收入損失。因此，圖騰公司也就無需支付競業限制經濟補償。二審法院由此對原審判決進行了改判。當然，由于夏進紅并不掌握圖騰公司的商業秘密或知識產權，雙方簽訂的競業限制協議無效，夏進紅入職同業競爭的深圳市德倉科技有限公司的行為，也不構成違反競業限制義務，其也無需支付違約金。但本案中，因圖騰公司并未提出關于違反競業限制違約金的相關請求，所以，本案對此未予認定和處理。（深圳市中級人民法院 ）