【案例介紹】

   楊建民于2010年12月份到張會軍在安平縣工業園區經營的拔絲廠（未辦理營業執照）做拔絲工作，在2011年1月8日11點左右操作拔絲機時手臂不慎被絞盡拔絲機，經住院治療被診斷為右臂從神經損傷。張會軍在支付部分醫療費等補助后拒絕支付剩余待遇。故楊建民向當地勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，請求張會軍一次性支付賠償金308388元。

【相關規定】

根據《工傷保險條例》六十六條第一款規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償。”第二款規定：“前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條規定：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”

【案例分析】

本案中張會軍經營的拔絲廠應當辦理營業執照而未辦理，無用工資格，構成非法用工。因而在法律上沒有主體資格，追究其法律責任存在一定難題，但是遭受“工傷”傷害的勞動者的權益又不得不保護，法律必須在兩者之間尋求平衡。

（1）工傷認定部門能否進行工傷認定？未經工傷認定又如何進行勞動能力鑒定？

張會軍未辦理工商登記，不符合《工傷保險條例》第二條關于用工主體的條件，所以，不能依據《工傷保險條例》的規定申請工傷認定。但是對這種應當辦理營業執照未辦理營業執照的特殊的用工行為，人力資源和社會保障部出臺《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，專門針對這一用工行為的職業傷害進行了規定，可以不經過工傷認定，直接進行勞動能力鑒定，根據鑒定級別要求一次性支付賠償金。

（2）如果張會軍拒不支付一次性賠償，人社行政部門應如何查實？

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第7條明確規定，單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經查證屬實的，人力資源和社會保障行政部門應當責令該單位限期改正。

（3）勞動爭議仲裁委員會受理案件是否必須用人單位提供營業執照？

仲裁委受理此類案件不一定要求用人單位提供營業執照（此類單位多沒有營業執照），可以要求張會軍提供身份證件。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條對此作了明確規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”簡單地說，張會軍構成非法用工，在法律上雖然不能拿其的拔絲廠怎么樣，但最終可以要求張會軍承擔法律責任。