案情簡介

    2011年4月9日，張某在陶某的個(gè)體磚廠做工，張某在碎石頭時(shí)被機(jī)器壓掉兩個(gè)手指，經(jīng)治療其傷情鑒定為七級(jí)傷殘；陶某原個(gè)體營業(yè)執(zhí)照注銷后未補(bǔ)辦，雙方因賠償問題產(chǎn)生糾紛，張某要求按工傷即將即非法用工一次性賠償12萬余元，而陶某主張按雇員人身損害賠償3萬余元。
爭議焦點(diǎn)

   按工傷賠償還是一般人身損害賠償？

     形成兩種意見：

    第一種意見按工傷損害賠償，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第66條的規(guī)定，賠償標(biāo)準(zhǔn)不低于工傷保險(xiǎn)待遇且一次性賠償，更符合保護(hù)受害人的合法權(quán)益，其賠償明顯高于人身損害標(biāo)準(zhǔn)；

   第二種意見按人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)賠償，本案個(gè)體戶無執(zhí)照未交納工傷保險(xiǎn)，屬一般人身損害賠償。

筆者同意第一種意見，理由如下：
     一：張某的受傷符合工傷賠償條件。

    張某在陶某開辦的水泥磚廠做工，不是臨時(shí)做工，是計(jì)件工資，以完成一定工作任務(wù)為依據(jù)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第2條規(guī)定，個(gè)體工商戶的雇工有享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利；第66條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記，備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記，備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。陶某的營業(yè)執(zhí)照注銷后未經(jīng)登記便雇傭人員生產(chǎn)，屬非法用工，符合工傷的規(guī)定，應(yīng)按不低于工傷保險(xiǎn)待遇的標(biāo)準(zhǔn)，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》賠償。
     二：賠償標(biāo)準(zhǔn)按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》計(jì)算，即應(yīng)當(dāng)按殘疾等級(jí)的4倍賠償。張某傷后花醫(yī)療費(fèi)用2850元，經(jīng)工傷鑒定構(gòu)成七級(jí)傷殘；按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第5條的標(biāo)準(zhǔn)一至七級(jí)依次減2倍，一級(jí)傷殘賠償基數(shù)16倍，七級(jí)傷殘賠償基數(shù)4倍，張某應(yīng)按殘疾賠償金的4倍計(jì)算，加上醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)等12萬余元。而按人身損害賠償，其傷殘鑒定為九級(jí)，賠償總額3萬余元，明顯低于很多，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益和規(guī)范法律秩序，適用的法律規(guī)定不同，鑒定結(jié)果及賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不同，其數(shù)額相差懸殊。
     三：本案對(duì)行政法規(guī)與司法解釋的選擇適用問題。

   《工傷保險(xiǎn)條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是勞動(dòng)和社會(huì)保障部制定的屬行政法規(guī)，且《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》是依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》制定的；而最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》是司法解釋，具體適用問題如何確定，應(yīng)根據(jù)具體案件確定適用的法律法規(guī)；根據(jù)法律法規(guī)規(guī)范，價(jià)值取向，立法目的和法益保護(hù)的社會(huì)規(guī)范秩序而確定；在對(duì)具體案件適用法律時(shí)應(yīng)首先適用法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定的適用行政法規(guī)，法律行政法規(guī)都無規(guī)定的適用司法解釋，不能簡單的適用；雖然《侵權(quán)責(zé)任法》有具體規(guī)定，但是計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)仍是按人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；案件定性不同結(jié)果各異，本案適用的法律法規(guī)不同直接導(dǎo)致得出不同結(jié)果，按工傷鑒定的傷殘是七級(jí)，而按人身損害賠償鑒定的傷殘是九級(jí)，賠償標(biāo)準(zhǔn)截然不同。本案張某在陶某處做工不是臨時(shí)性的做工，而是固定的以一定期限或一項(xiàng)工作的完成為依據(jù)計(jì)算或給付工資。因此，本案不能簡單認(rèn)為符合一般人身損害賠償，這樣不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益；應(yīng)當(dāng)適用工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)更能保護(hù)受害者的權(quán)益，也符合立法目的。

    據(jù)此，竹溪縣法院依法判決陶某賠償張某各項(xiàng)損失12萬余元。