用人單位與工傷職工違法解除勞動合同，是指用人單位違反《勞動合同法》第四十二條之規(guī)定，與在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失、部分喪失勞動能力的勞動者，依照該法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同，或者依該法第三十九條等相關(guān)內(nèi)容解除勞動合同但被裁判無效的情形。應該說，在停工留薪期內(nèi)，關(guān)于用人單位未取得勞動者同意、單方解除與工傷職工的勞動合同行為無效的判斷是清晰的。但實踐中，這一無效的勞動合同解除行為對勞動關(guān)系會產(chǎn)生怎樣的影響，筆者在仲裁及法院審理中發(fā)現(xiàn)存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，勞動合同解除雖然無效，但勞動關(guān)系確是解除了，只要支付經(jīng)濟賠償金即可。第二種觀點認為，違法解除勞動合同無效，則勞動關(guān)系仍然有效，無須勞動者請求恢復勞動關(guān)系。筆者贊同后者，并試結(jié)合實踐案例作簡要分析。

     歐某為上海市某化工公司職工，2012年3月1日入職簽訂勞動合同，2012年8月20日在工作中不慎被機器砸傷并住院治療。期間歐某家屬為其提出工傷認定申請并被認定為工傷，停工留薪期半年。但用人單位在10月10日即以歐某工作業(yè)績考核不合格、不勝任工作為由解除勞動合同，后歐某被鑒定為六級傷殘，本人不同意解除勞動關(guān)系。
    從本案來看，歐某被確認為工傷、用人單位提出解除勞動關(guān)系時在其停工留薪期內(nèi)，根據(jù)《勞動合同法》第四十二條第（二）項之規(guī)定，用人單位不得依照該法第四十條第（二）項之規(guī)定解除勞動合同，即用人單位解除勞動合同的行為是無效的。但實踐中，用人單位的此類行為不絕于耳，對勞動者尤其是工傷職工是極大的傷害。依照<工傷保險條例》第三十三條之規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。”對一至四級或五至六級傷殘的工傷職工，倘若承認如此解除的合法性，豈不讓工傷職工自動喪失了按月發(fā)給的傷殘津貼（突出表現(xiàn)在未繳納工傷保險情形下）?此情形悖離了勞動立法的宗旨、理念，也讓筆者覺得有進一步分析上述爭議觀點的必要性。筆者認為：
     第一，勞動合同解除行為無效，解除勞動關(guān)系的意思表示無法發(fā)生效力。實踐中，不排除很多地區(qū)實務部門認為，既然是違法解除，則應“一分為二”地對待：用人單位違法行為應承擔責任，勞動關(guān)系還是解除了。理由是既然已經(jīng)承擔了責任，勞動關(guān)系解除也就生效了。筆者認為，這是本末倒置后倒推出來的結(jié)果。正當?shù)睦斫鈶�當是：既然勞動合同仍然有效，勞動關(guān)系仍然存在，勞動合同應當繼續(xù)履行。
    第二，用人單位作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤被法院撤銷的，勞動關(guān)系自動延續(xù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>（法釋[2001] 14號）第二十條已作出明確規(guī)定，而且根據(jù)《勞動合同法》第四十五條之規(guī)定，“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行”，即使勞動合同期滿，用人單位在勞動者部分喪失勞動能力清況下亦不得依據(jù)該法第四十二條之規(guī)定終止勞動合同。工傷職工喪失或部分喪失勞動能力情形下，勞動合同的終止、勞動關(guān)系的解除均應依照《社會保險法》、《工傷保險條例》等規(guī)定執(zhí)行。
    第三，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償金或者賠償金等達成的協(xié)議，如因重大誤解或顯失公平被撤銷后，勞動關(guān)系仍然有效。此為最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋[2010)12號）第十條規(guī)定。據(jù)此，用人單位解除勞動合同、勞動關(guān)系的意思表示若當然發(fā)生效力，須具備條件：不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危之情形。在重大誤解或顯失公平情形下勞動者可申請撤銷。
    根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)司法解釋的立法本意，參照《工傷保險條例》第三十三條等規(guī)定，筆者認為，在明確禁止用人單位與停工留薪期工傷職工解除勞動關(guān)系前提下，《勞動合同法》第四十八條、第八十七條及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條前三項之規(guī)定，或多或少存在一定問題，理由如下。當然，工傷職工在此期間存在明確之過錯、用人單位可予解除勞動關(guān)系（包括開除）等情形除外。
    第一，《勞動合同法》第四十八條關(guān)于該情形下勞動合同效力定位及相關(guān)請求義務分配存在問題。該條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”顯然，其定位系此類勞動合同處于效力待定狀態(tài)，而非有效合同。否則，明令不得解除、用人單位單方解除無效情況下，勞動者為何仍須要求繼續(xù)勞動合同方得繼續(xù)履行（應當是用人單位繼續(xù)主張勞動合同解除或者申請仲裁、判決確認其主張才對）?此為問題一。其二，該條將勞動合同繼續(xù)履行或不履行的申請義務分配給勞動者明顯不妥。如果勞動者希望勞動合同不履行，在用人單位提出解除勞動合同時同意即可。“不要求”是同意解除，還是包含勞動者“不表態(tài)”或“無法表態(tài)”？換句話說，勞動者未作要求繼續(xù)履行之表態(tài)是否可認定為其“不要求”？顯然這與保護勞動者合法權(quán)益背道而馳。其三，應對解除勞動合同無效情形建立勞動爭議仲裁機構(gòu)、人民法院審查機制。審查的對象為用人單位涉嫌無效解除之行為，申請之主體則分配予用人單位。如用人單位為及時申請上述機構(gòu)確認，則對勞動者而言其行為當屬無效、當然違法，無須再按照現(xiàn)行規(guī)定申請上述機構(gòu)確認用人單位解除行為無效。相應地，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條前三項之規(guī)定仍需進一步細化。
    第二，《勞動合同法》第四十八條、第八十七條規(guī)定在內(nèi)容和目的上有矛盾。該法第八十七條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規(guī)定，并未區(qū)分清楚解除的情形：狹義的合法解除（經(jīng)濟補償）、狹義的違法解除（二倍賠償）以及解除無效情形。狹義的合法解除即勞動者或用人單位符合該法第四十六條之相應規(guī)定為解除情形。狹又的違法解除，筆者以為應界定為用人單位違反第三十九條、第四十條、第四十一條之規(guī)定解除勞動合同。解除無效與違法解除相比，則應主要指用人單位對《勞動合同法》第四十二條、第四—卜五條規(guī)定情形之違反。
    第三，用人單位不得解除勞動合同情形下’認可不得違法解除行為可以解除，會人為將停工留薪期內(nèi)本不存在的用人單位違法解除經(jīng)濟賠償責任和工傷一次性就業(yè)補助金責任競合。這對工傷職工合法權(quán)益保護極為不利，在法理上也講不通。譬如本案，停工留薪期內(nèi)用人單位不得解除勞動合同，如果認可用人單位此種解除，則用人單位是單純承擔工傷一次性就業(yè)補助金或者違法解除二倍經(jīng)濟賠償金，還是兩種責任都承擔，理論上存在爭議。有觀點認為，兩種責任都承擔，對用人單位而言既形成較重負擔、不公平，又缺少相應法理依據(jù)；對用人單位同一行為一一違法解除勞動合同或勞動關(guān)系行為造成的“責任競合”，理應擇一重處置。也有觀點認為，應當加重用人單位的賠償責任——二者同時適用。對工傷職工的違法解除適用的是兩種不同性質(zhì)的法律：勞動合同法和社會保險法（具體為工傷保險條例），不存在責任競合。
     筆者不主張競合，但理由與上述觀點有稍許不同。首先，法理層面工傷職工停工留薪期內(nèi)的違法解除是被禁止的，在法的層面并不存在。換句話說，在停工留薪期內(nèi)，工傷職工的違法解除賠償與一次性就業(yè)補助金之競合重疊被禁止。如果允許這種違法解除可以解除，則是我們的勞動合同法促成了這種競合，勞動合同法該條規(guī)定存在問題。其次，就工傷一次性就業(yè)補助金而言，其應以勞動合同、關(guān)系解除為構(gòu)成要件，包括職工提出解除（亦應為依法解除）和用人單位提出解除、職工同意以及勞動合同終止等情形。用人單位違法解除勞動合同關(guān)系對工傷職工而言，用人單位承擔的經(jīng)濟賠償金責任和一次性就業(yè)補助金之法律關(guān)系并不是同時發(fā)生的，不存在競合，二者應兼得。一次性就業(yè)補助金發(fā)生在工傷保險法律關(guān)系中，且發(fā)生在本案違法解除之前，系附延遲領(lǐng)取條件——勞動合同關(guān)系解除之結(jié)果。
     目前，較為突出的問題恰恰是工傷一次性就業(yè)補助金是法定的，用人單位違法解除的二倍經(jīng)濟賠償金也是法定的，二者均不能選擇執(zhí)行之問題。從表面看，二者均予以承擔貌似保護了勞動者合法權(quán)益，因為工傷-次勝就業(yè)補助金加上二倍經(jīng)濟賠償金額往往較大。但實踐中，工傷職工往往未恢復勞動能力，而用人單位又不愿支付數(shù)額較大的賠償和補助，勞動者合法權(quán)益既有被漫長的行政訴訟和勞動爭議仲裁、民事訴訟程序淹沒的危險，又有被各類調(diào)解降低數(shù)額的風險，反而不如繼續(xù)履行勞動合同對工傷職工保護更為有利，也更符合勞動法精神。
作者單位      上海市嘉定區(qū)人力資源和社會保障局