【案情】

     2003年10月15日，D公司與C中學簽訂學生食堂引資協議書中約定：D公司以投資方式取得C中學學生食堂的5年經營權（2002年9月1日至2007年8月31日）。同日雙方還簽訂了學生食堂目標考核責任經營協議書，約定由C中學對D公司經營學生食堂期間權利、責任、義務進行目標考核，B以C公司代表人的身份在協議上簽了字。2004年8月2日，雙方續簽了目標考核責任經營協議書。上述協議B均作為D公司的代表在協議上簽字，并加蓋了D公司印章。A于2004年3月應聘到C中學學生食堂工作，2005年10月13日，A在工作中操作絞肉機時左手被絞傷。2006年2月18日，D公司與B簽訂C中學學生食堂經營權轉讓協議，協議約定：因C公司取得經營權后，B一直受委托行使經營權，現經雙方協商，由百威公司將該經營權有償轉讓給B，轉讓價為10萬元，轉讓前的債權債務由D公司承擔，轉讓后經營中產生的債權、債務由B承擔。2006年7月4日，A經綦江縣勞動和社會保障局認定為工傷，2006年9月17日經綦江縣勞動鑒定委員會鑒定為7級傷殘。上述工傷認定及傷殘鑒定中均以D公司作為A的用人單位。2006年11月7日A向綦江縣勞動仲裁委員會申請仲裁。因D公司在A受傷時將C中學學生食堂的經營權委托B行使，故該委裁決由B與C公司承擔連帶支付A工傷待遇44455元。B以不是用工主體，不應承擔連帶責任為由，于2007年1月24日訴來法院。
【一審】

一審法院認為，A與D公司雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，D公司未給A參加工傷保險，故D公司應當支付A工傷保險待遇。B未提供系D公司職工，發放工資的工資表和向公司支付轉讓費及A受傷后D公司支付相關費用等證據，應當認定B為中學食堂的實際經營者，應當對B的工傷待遇承擔連帶責任。遂判決D公司支付A工傷保險待遇44455元，B承擔連帶責任，D公司與B支付完工傷待遇后，A終止與D公司的勞動關系。
【二審】

一審判決后，B以自己在A工傷時雖然是D公司安排的管理人員，但并非為食堂的實際經營者，故不應承擔連帶責任為由提出上訴。二審認為，B在引資協議上簽字是以D公司代表人的身份而非以個人的名義簽字，綦江縣勞動和社會保障局以D公司作為用人單位認定的工傷，因而A與D公司建立的勞動關系，D才是A工傷待遇的支付主體，本案沒有證據證實B是A工傷時C中學食堂的實際經營者，故不應承擔連帶責任，故改判B不承擔C公司支付A工傷待遇的連帶責任。
【分析】

    本案一二審分歧的關鍵是實際雇主該由誰來舉證，一審法院認為本案是B不服仲裁裁決而起訴，B就應舉證證明與A不存在勞動關系，不是實際經營者，B雖然舉證工傷認定及傷殘鑒定中均以D公司作為A的用人單位的證據，但B未提供系D公司職工，發放工資的工資表和向公司支付轉讓費及A受傷后D公司支付相關費用等證據，不能否認其管理食堂，不能否認法官其是實際經營者的心證。而二審法院認為工傷保險關系必須以勞動關系存在為前提，勞動關系分為勞動合同關系和事實勞動關系，事實勞動關系的成立和生效應由勞動者舉證，B舉出工傷認定及傷殘鑒定中均以D公司作為A的用人單位的證據，B在引資協議上簽字是以D公司代表人的身份而非以個人的名義簽字，并不能形成其為實際經營者的心證，故改判不承擔連帶責任。
【評析】

    本案涉及到舉證責任的分配問題，根據“誰主張、誰舉證”的原則，因勞動關系的存在是工傷賠償的前提，A欲取得工傷賠償，就必須證明誰是用人單位、證明勞動關系的存在，A在工傷認定和傷殘認定中均以D公司為用人單位，而仲裁裁決以D公司委托B經營為由裁決B承擔連帶責任。D公司委托B經營的行為究竟是用人單位內部的委托還是單位的外部轉包，如果是單位內部委托，B的經營行為實際上是代表D公司的行為，實際上的用人單位只有一個即D公司，A與B就不存在事實勞動關系，但如果是單位外部轉包，B與D是兩個主體，B與A就存在事實勞動關系，因B不具備用工主體資格，B和D應當承擔連帶責任，因勞動關系的確認是工傷認定的前提，在工傷認定之前就勞動關系就已經進行了確認，而本案中工傷認定中和傷殘認定的用人單位均為D公司，勞動者A并未提出異議，說明雙方對勞動關系并不存在爭議，雙方的爭議為工傷賠償，仲裁委員會在A沒有舉出其他證據的證明情況下就認定D與B屬外部承包，A與B存在事實勞動關系而裁定B承擔連帶責任，實際上是重新確認勞動關系，勢必使工傷認定和傷殘認定的前提和基礎錯誤，顯然屬于事實認定錯誤、法律適用錯誤，其仲裁裁決超出了仲裁范圍，現B以不是用人單位不應承擔連帶責任不服仲裁而起訴，因勞動仲裁只是訴訟的前置程序而非監督程序，當事人一旦起訴，裁決書就不發生法律效力，就回到了仲裁前的狀態，法院重新作出判決來取代仲裁裁決，而一審法院在工傷賠償案件中重新確定勞動關系，同樣屬于法律錯誤，故二審法院依法予以改判。勞動爭議案件的處理順序是勞動關系確認——工傷認定——傷殘認定——工傷賠償仲裁——工傷賠償訴訟，其程序的推進具有不可回復性，勞動者錯過了時機在工傷賠償案件中要求改變勞動關系的確認，其請求往往得不到支持。（來源：綦江縣法院）