北京高院關(guān)于當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議審判若干問題的意見

（內(nèi)部文件，首發(fā)擴(kuò)散，法院目前的審判口徑）

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)及司法解釋不斷出臺(tái)，勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件也不斷增長(zhǎng)。為滿足審判實(shí)踐需要，兩個(gè)中院分別總結(jié)出很多指導(dǎo)意見。借此次勞動(dòng)培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，高院專門組織了研討，與兩個(gè)中院和部分基層法院就當(dāng)前勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中亟需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的問題進(jìn)行了共同研究，意見相對(duì)集中。在融合了兩院研究成果的基礎(chǔ)上，高院根據(jù)研討情況，提出以下意見，供大家參考。

實(shí) 體 部 分

一、勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題

問題1：兩類特殊勞動(dòng)者群體的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。

(1)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員與現(xiàn)用人單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？

(2)未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員在與原單位保留勞動(dòng)關(guān)系的情況下，與新用人單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？

參考意見：

依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與現(xiàn)用人單位之間的用工關(guān)系一般情況下按勞務(wù)關(guān)系處理。

未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員在達(dá)到退休年齡之前可以與新用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。如果新單位因客觀原因不能為其繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險(xiǎn)，而勞動(dòng)者以新單位未為其繳納上述保險(xiǎn)而提出解除勞動(dòng)合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，可以不予支持。

問題2：在建設(shè)工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包中，不具備用工主體資格的實(shí)際施工人所招用的勞動(dòng)者，與上一層發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備用工主體資格的單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？相關(guān)主體如何擔(dān)責(zé)？

個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者招用的勞動(dòng)者與具備用工主體資格的發(fā)包組織之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？相關(guān)主體如何擔(dān)責(zé)？

參考意見:

目前一般情況下可按照勞務(wù)關(guān)系處理。但勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故受到損害的，由上一層具備用工主體資格的發(fā)包單位（轉(zhuǎn)包、分包單位）承擔(dān)用工主體責(zé)任。由不具備用工主體資格的承包人或?qū)嶋H施工人對(duì)勞動(dòng)者的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

問題3：非法用工關(guān)系中的勞動(dòng)關(guān)系問題。

(1)用工主體方面：未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營(yíng)業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，該用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？無(wú)勞務(wù)派遣資質(zhì)的用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？

(2)行為方面：外國(guó)人、港澳臺(tái)地區(qū)居民未依法辦理《就業(yè)證》的，外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國(guó)雇員的，雙方之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？

參考意見：

對(duì)于因?yàn)橹黧w原因造成非法用工的，雙方之間的法律關(guān)系按勞動(dòng)關(guān)系處理。用人單位或者出資人對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任，包括支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金。

未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照而用工，一般是指公司的發(fā)起人或者企業(yè)合伙人在設(shè)立公司、企業(yè)的過程中以“設(shè)立中公司”的名義招聘勞動(dòng)者的情況。

對(duì)于因?yàn)?ldquo;行為”方面原因造成非法用工的，按雇傭關(guān)系處理。

 

二、勞動(dòng)合同的訂立及履行中的問題

問題4：對(duì)用人單位惡意規(guī)避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況，如何處理？

參考意見：

用人單位惡意規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第十四條的下列行為，按無(wú)效行為處理為宜，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：

（一）為使勞動(dòng)者”工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的；

（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務(wù)派遣的；

（四）僅就勞動(dòng)合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無(wú)法做出合理解釋的；

（五）其他明顯違反誠(chéng)信和公平原則的規(guī)避行為。

問題5：勞動(dòng)合同期滿后未續(xù)訂，勞動(dòng)者仍在原用人單位繼續(xù)工作的，用人單位能否隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系？

參考意見：不能。

問題6：依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，并符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)何時(shí)提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

參考意見：勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)在第二次固定期限勞動(dòng)合同期限屆滿前提出。

問題7：工資的相關(guān)問題，何謂“正常工作時(shí)間工資”？何謂“應(yīng)得工資”？哪些收入不屬于工資范疇？

參考意見：“正常工作時(shí)間工資”，是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間或依法簽訂的勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)的前提下，用人單位依法以貨幣形式直接支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

在勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)的情況下，用人單位應(yīng)支付給勞動(dòng)者的工資在剔除下列各項(xiàng)以后，不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)：（一）延長(zhǎng)工作時(shí)間工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；（三）法律、法規(guī)和國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)者福利待遇等。

應(yīng)得工資，是指依照勞動(dòng)合同中有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬的約定或者法律的規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)該得到的全部工資。包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。

工資不包括的項(xiàng)目：有關(guān)勞動(dòng)保險(xiǎn)和職工福利方面的各項(xiàng)費(fèi)用；勞動(dòng)保護(hù)的各項(xiàng)支出等等。

問題8：雙倍工資的問題。

（1）雙倍工資的性質(zhì)、計(jì)算基數(shù)及起止時(shí)間。

（2）雙倍工資如何適用仲裁時(shí)效？

（3）雙方當(dāng)事人補(bǔ)簽(倒簽)勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者主張雙倍工資差額，應(yīng)否支持？

（4）用工滿一年，用人單位仍不補(bǔ)訂勞動(dòng)合同，是否應(yīng)支付雙倍工資？

參考意見：

（1）雙倍工資的性質(zhì)：雙倍工資中，一倍的工資是勞動(dòng)者正常勞動(dòng)所得，另一倍的工資實(shí)際是懲罰性賠償金，是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同而承擔(dān)的法定責(zé)任的體現(xiàn)，不屬于勞動(dòng)報(bào)酬。

計(jì)算基數(shù)：勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)月工資有約定的，約定的月工資可作為計(jì)算基數(shù)。約定不明或者實(shí)際月收入高于約定標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動(dòng)者一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定的月收入標(biāo)準(zhǔn)確定。但該計(jì)算基數(shù)不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

雙倍工資的起算點(diǎn)及截止點(diǎn)：一般情況下起算點(diǎn)為自建立勞動(dòng)關(guān)系之日滿一個(gè)月的次日起開始計(jì)算二倍工資。截止點(diǎn)為雙方簽訂書面勞動(dòng)合同時(shí)止。但最長(zhǎng)不超過11個(gè)月。

如果勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動(dòng)者續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，起算點(diǎn)為自勞動(dòng)合同期滿的次日；截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動(dòng)合同時(shí)止，但最長(zhǎng)不超過12個(gè)月。

（2）時(shí)效問題

參考意見：雙倍工資中屬于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間勞動(dòng)報(bào)酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》27條第4款的規(guī)定；屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑�不屬于勞�?dòng)報(bào)酬，適用《調(diào)解仲裁法》27條第1款的規(guī)定（一年的仲裁時(shí)效）。雙倍工資應(yīng)作為一個(gè)整體適用時(shí)效，不應(yīng)按月計(jì)算。

起算點(diǎn)為：雙方簽訂書面勞動(dòng)合同之日（自用工之日起一年內(nèi)）或者自用工之日滿一年的次日起開始計(jì)算。

（3）倒簽書面勞動(dòng)合同是否應(yīng)支付雙倍工資的問題。

參考意見：原則上可不予支付。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明倒簽勞動(dòng)合同并非其真實(shí)意思表示的除外。

（4）用工滿一年后仍未簽訂合同，用人單位應(yīng)否自用工之日滿一年的次日起繼續(xù)支付雙倍工資？

參考意見：不應(yīng)支付。

問題9：加班的問題

（1）如何正確認(rèn)定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)？

參考意見：用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)或者加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，以該約定為準(zhǔn)；勞動(dòng)合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)確定；勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。依照前款確定的加班工資基數(shù)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（2）雙方當(dāng)事人在勞動(dòng)合同約定的工資中注明“已包含加班工資”、實(shí)行“月薪”制或雖未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，勞動(dòng)者有異議，如何處理？

參考意見：由用人單位就支付項(xiàng)目和各自的金額、加班工資的計(jì)算方式和金額提供明細(xì)，并折算出勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資，如果低于本市法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則該約定為無(wú)效。應(yīng)當(dāng)以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資，并以此作為加班工資基數(shù)重新核算加班工資。

（3）加班費(fèi)的舉證責(zé)任分配問題。

參考意見：“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”為基本原則；在勞動(dòng)者已經(jīng)有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)的情況下，用人單位不提供，則可以推定勞動(dòng)者主張的加班事實(shí)存在�？筛鶕�(jù)當(dāng)事人的舉證能力及難易程度，適當(dāng)分配舉證責(zé)任。

問題10：社會(huì)保險(xiǎn)方面的問題

（1）社會(huì)保險(xiǎn)待遇賠償?shù)膯栴}。

參考意見：

養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失：勞動(dòng)者已達(dá)退休年齡后，其養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失，以社保部門或保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核算的數(shù)額為準(zhǔn)。

農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)損失，暫按2009年會(huì)議紀(jì)要的規(guī)定處理。

醫(yī)療保險(xiǎn)待遇損失：按2009年7月31日市高院與市社保局《社會(huì)保險(xiǎn)問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定處理。即由勞動(dòng)者提交相關(guān)醫(yī)療單據(jù)，并委托所在區(qū)縣的醫(yī)療保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)數(shù)額。

（2）用人單位與勞動(dòng)者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會(huì)保險(xiǎn)金。該約定的效力如何認(rèn)定？勞動(dòng)者單方承諾自愿放棄社保的效力如何認(rèn)定？

參考意見：一般情況下此類約定或承諾無(wú)效。

（3）用人單位未給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者通過其他渠道自行繳納保險(xiǎn)后，要求用人單位賠償單位應(yīng)負(fù)擔(dān)部分的，是否支持？

參考意見：應(yīng)予支持。但勞動(dòng)者需證明單位應(yīng)負(fù)擔(dān)的數(shù)額。

 

三、勞動(dòng)（合同）關(guān)系解除、終止的問題

問題11：勞動(dòng)部481號(hào)文中25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否仍然適用？

參考意見：該條款可以繼續(xù)適用，但勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定已經(jīng)取得加付賠償金的除外。

問題12：解除勞動(dòng)合同時(shí)工會(huì)的作用問題。

《勞動(dòng)合同法》43條規(guī)定用人單位單方解除合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位未通知工會(huì)的，對(duì)解除行為的效力有何影響？對(duì)該程序是否要主動(dòng)審查？如仲裁時(shí)沒有提出此問題，而在法院審理過程中勞動(dòng)者提出此問題，單位是否還能夠補(bǔ)交工會(huì)相關(guān)證明？

參考意見：征求工會(huì)意見是用人單位單方解除勞動(dòng)合同必須的程序要件，沒有征求工會(huì)意見即解除勞動(dòng)合同，不產(chǎn)生勞動(dòng)合同解除的法律效果。法院應(yīng)主動(dòng)審查該解除合同的程序要件。在庭審辯論終結(jié)前，用人單位可以補(bǔ)交工會(huì)意見。

問題13：解除勞動(dòng)合同理由不一致的后果

用人單位實(shí)際存在《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定的情形，但勞動(dòng)者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定情形迫使其辭職為由，請(qǐng)求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模�是否�?yīng)當(dāng)支持。

參考意見：原則上可不予支持。勞動(dòng)者有證據(jù)證明其在辭職時(shí)存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實(shí)意思表示的情形除外。

問題14：用人單位以勞動(dòng)者違反規(guī)章制度為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，如勞動(dòng)者對(duì)規(guī)章制度的合法性提出異議，法院如何審查？

參考意見：用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，是否公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者，是認(rèn)定規(guī)章制度效力的重要因素。另外，還要結(jié)合勞動(dòng)者的違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定、規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者違紀(jì)行為的規(guī)定是否公平合理等因素，綜合判斷勞動(dòng)者是否屬于違反用人單位規(guī)章制度、用人單位解除勞動(dòng)合同的行為是否合法有效。

用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，對(duì)其制定過程中的民主程序不應(yīng)過于苛求。

用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會(huì)或職工代表協(xié)商，但未達(dá)成一致意見，若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動(dòng)者公示或者告知的，可以作為處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的依據(jù)。

問題15：勞動(dòng)者未按規(guī)定提前30天（在試用期內(nèi)提前3天）通知用人單位解除勞動(dòng)合同即自行離職，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償？

參考意見：勞動(dòng)者未經(jīng)批準(zhǔn)自行離職，如其不辦理工作交接等附隨義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》38條第1款的規(guī)定提出解除合同的，仍需事先告知，但履行告知義務(wù)后自行離職的，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

問題16：用人單位在合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競(jìng)爭(zhēng)上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同的行為，如何認(rèn)定？

參考意見：此類行為屬違法解除行為。

問題17：解除或終止勞動(dòng)合同后用人單位的附隨義務(wù)。

解除或終止勞動(dòng)合同后，用人單位拒不向勞動(dòng)者出具終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，給勞動(dòng)者造成損害，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，如何確定損失數(shù)額？

參考意見：勞動(dòng)者對(duì)其損失數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任。如無(wú)法確定損失數(shù)額的，可以參照失業(yè)保險(xiǎn)金的標(biāo)準(zhǔn)確定。

問題18：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題：

（1）出租車司機(jī)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)如何確定？

參考意見：出租車司機(jī)對(duì)其月平均工資負(fù)有舉證責(zé)任。在無(wú)法確定月平均工資的情況下，考慮到出租車司機(jī)的個(gè)人所得稅目前統(tǒng)一按每月75元交納，可參照個(gè)人所得稅回推計(jì)算的月工資數(shù)額，作為出租車司機(jī)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)。

（2）用人單位經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，勞動(dòng)合同終止，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)否支持？

參考意見：應(yīng)予支持。

（3）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算勞動(dòng)者年限的起算點(diǎn)問題

勞動(dòng)合同期滿終止勞動(dòng)關(guān)系，如何確定勞動(dòng)者工作年限的起算點(diǎn)？

參考意見：自2008年1月1日開始計(jì)算。

用人單位未足額發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬（包括克扣或無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資、拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬）、低于本市最低工資支付勞動(dòng)者工資、以非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)、未按約定提供勞動(dòng)保護(hù)或勞動(dòng)條件的，用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者提前解散的、用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，上述情況下，勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如何計(jì)算勞動(dòng)者工作年限？

參考意見：按勞動(dòng)者的連續(xù)工齡計(jì)算。

 

四、競(jìng)業(yè)限制和勞務(wù)派遣的問題

問題19：競(jìng)業(yè)限制的有關(guān)問題

（1）用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同中約定的競(jìng)業(yè)限制條款是否仍具有約束力？

參考意見：仍然具有約束力。

（2）用人單位或勞動(dòng)者以競(jìng)業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實(shí)際損失，要求適當(dāng)調(diào)整的，如何處理？

參考意見：如高于或低于實(shí)際損失超過30%，可以調(diào)整到不高于或不低于實(shí)際損失的30%的幅度內(nèi)。

問題20：勞務(wù)派遣的問題

用工單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者退回派遣單位，給勞動(dòng)者造成損失的，如何處理？

參考意見：用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但一般情況下應(yīng)由勞動(dòng)者選擇被訴主體。必要時(shí)，可依職權(quán)追加當(dāng)事人。

 

五、工傷問題

問題21：勞動(dòng)者受傷后，在未進(jìn)行工傷認(rèn)定前，起訴要求工傷待遇的，如何處理？

參考意見：應(yīng)裁定駁回起訴，告知其先進(jìn)行工傷認(rèn)定。

問題22：勞動(dòng)者因第三人的侵權(quán)行為導(dǎo)致工傷的，能否要求用人單位或社保機(jī)構(gòu)先行支付工傷保險(xiǎn)待遇？

參考意見：可以。

 

程 序 部 分

 

問題23：當(dāng)事人申請(qǐng)撤裁，但仲裁未實(shí)體審理的幾種情形如何處理？

（1）當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后又撤回申請(qǐng)，向人民法院起訴，如何處理？

參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請(qǐng)仲裁。

（2）當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后又撤回申請(qǐng)，然后再申請(qǐng)仲裁，取得仲裁委不予受理通知書后起訴到法院的，如何處理？

參考意見：法院應(yīng)予受理。

（3）當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回申請(qǐng)?zhí)幚淼�，如何處理�?/p>

參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請(qǐng)仲裁。

問題24：仲裁以對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)為由，不予受理當(dāng)事人的申請(qǐng)，當(dāng)事人起訴到法院，如何處理？

參考意見：一般情況下，可以裁定駁回起訴。如法院認(rèn)為該仲裁機(jī)構(gòu)確有管轄權(quán)的，應(yīng)告知當(dāng)事人再向該仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)一次；或者告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)另行提出仲裁申請(qǐng)。

如仲裁機(jī)關(guān)之間因?yàn)楣茌牥l(fā)生爭(zhēng)議或管轄不明確致使案件長(zhǎng)期無(wú)法進(jìn)入實(shí)體處理的，法院應(yīng)予受理。

問題25：仲裁裁決的效力問題

（1）當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決提起訴訟后，裁決的效力問題？

參考意見：一般情況下，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決因當(dāng)事人一方起訴而不發(fā)生法律效力。

根據(jù)最高人民法院2000年《關(guān)于人民法院對(duì)經(jīng)勞動(dòng)仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動(dòng)仲裁裁決從何時(shí)生效的解釋》：當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請(qǐng)撤訴，經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生法律效力。
當(dāng)事人因超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，原仲裁裁決自起訴期間屆滿之次日起恢復(fù)法律效力。
因仲裁裁決確定的主體資格錯(cuò)誤或仲裁裁決事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，被人民法院駁回起訴的，原仲裁裁決不發(fā)生法律效力。

（2）仲裁裁決有多項(xiàng)內(nèi)容，雙方當(dāng)事人僅就部分內(nèi)容提起訴訟的，未起訴部分如何處理？

參考意見：法院經(jīng)過全面審理，認(rèn)為未起訴部分的裁決內(nèi)容并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人均認(rèn)可該部分內(nèi)容，并應(yīng)當(dāng)在判決主文中進(jìn)行相應(yīng)的表述。

（3）仲裁裁決作出后，未起訴一方在答辯意見中提出仍然堅(jiān)持仲裁時(shí)的全部請(qǐng)求，包括仲裁裁決未支持的請(qǐng)求，法院是應(yīng)當(dāng)只審理原告的請(qǐng)求，還是對(duì)雙方當(dāng)事人的全部請(qǐng)求作出處理？

參考意見：法院只需審理原告的請(qǐng)求。未起訴一方應(yīng)在原告起訴的范圍內(nèi)進(jìn)行答辯。仲裁裁決作出后未在法定期限內(nèi)起訴，即視為認(rèn)同裁決結(jié)果。

問題26：在仲裁階段，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，但訴訟階段未出庭，該證人證言的效力如何認(rèn)定？在仲裁階段當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可的相關(guān)案件事實(shí)，訴訟階段當(dāng)事人又否認(rèn)的，如何處理？

參考意見：該證人證言及當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，在訴訟中仍按有效處理，但當(dāng)事人提供充分反證的除外。

問題27：訴訟當(dāng)事人的問題：

（1）《勞動(dòng)合同法》在91條、92條和94條規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，此時(shí)三方當(dāng)事人是否均作為必要共同訴訟當(dāng)事人？

參考意見：一般情況下，應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟當(dāng)事人。

（2）以掛靠等方式借用他人營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的，掛靠方與其招用的勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，如何處理？

參考意見：一般情況下，應(yīng)當(dāng)將掛靠方和營(yíng)業(yè)執(zhí)照出借方作為共同訴訟當(dāng)事人。

不具有用工主體資格的掛靠人以自己的名義招用勞動(dòng)者的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。

不具有用工主體資格的掛靠人以被掛靠人名義招用勞動(dòng)者的，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被刮靠人有證據(jù)證明其將掛靠事實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者的除外；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

文 書 部 分

1.個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織作為當(dāng)事人時(shí)，如何列明？

對(duì)于起有字號(hào)的個(gè)體工商戶，和與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者發(fā)生糾紛，如在糾紛解決過程中，個(gè)體工商戶的業(yè)主發(fā)生變更，但字號(hào)未變更，此時(shí)應(yīng)以誰(shuí)作為勞動(dòng)關(guān)系權(quán)利義務(wù)的承受主體？

參考意見：以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況。

2006年最高院《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋二》第九條規(guī)定，與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況。

2．破產(chǎn)企業(yè)作為勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人時(shí)的表述問題。

參考做法：法律文書的首部：

某某公司，住所地北京市某某區(qū)某某大街某某號(hào)。

訴訟代表人：某某公司破產(chǎn)清算組（或某某律師事務(wù)所）

即法院指定的破產(chǎn)管理人，作為訴訟代表人。

負(fù)責(zé)人某某，某某公司破產(chǎn)清算組組長(zhǎng)。

或者負(fù)責(zé)人某某，某某律師事務(wù)所合伙人。

委托代理人某某，某某律師事務(wù)所律師。

3．裁判文書的幾個(gè)問題

對(duì)仲裁裁決結(jié)果，應(yīng)在文書中予以表述。

（1）雙倍工資在判決主文中如何表達(dá)的問題。

參考做法：某某公司于本判決生效后七日內(nèi)向某某一次性支付某年某月至某年某月期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額XX元。

（2）判決主文有多項(xiàng)時(shí)，如何表述？

參考做法：工資、雙倍工資差額、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、經(jīng)濟(jì)損失等最好分項(xiàng)列明，不要只表述總數(shù)。

（3）涉及多個(gè)支付主體，包括多個(gè)承擔(dān)連帶責(zé)任的主體，在判決主文中如何正確表述？

參考做法：甲公司于本判決生效后七日內(nèi)向王某支付工資 XX元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金XX元，乙公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（4）判決主文與仲裁的銜接問題

參考做法：

對(duì)雙方當(dāng)事人均未起訴的仲裁裁決內(nèi)容，在判決理由部分予以確認(rèn)，在判決主文中進(jìn)行表述；

仲裁裁決中負(fù)有給付義務(wù)的當(dāng)事人不服提起訴訟的，如法院認(rèn)為不應(yīng)給付，則在判決主文中表述為原告某某無(wú)需向被告某某支付XX損失XX元；如法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給付，則在判決主文中把該項(xiàng)裁決內(nèi)容進(jìn)行表述：原告某某于本判決生效后七日內(nèi)向被告某某支付未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額XX元；如法院認(rèn)定的給付數(shù)額與仲裁裁決不同，則在判決主文中直接寫明應(yīng)付數(shù)額；如仲裁裁決未支持申請(qǐng)人的某項(xiàng)請(qǐng)求，申請(qǐng)人不服起訴的，法院如認(rèn)為應(yīng)該支持該請(qǐng)求，則在判決主文中直接予以表述；如法院亦認(rèn)為不應(yīng)支持該項(xiàng)請(qǐng)求，則應(yīng)判決駁回其請(qǐng)求。

（5）裁定書的表述問題

注明原仲裁裁決的生效時(shí)間。

如果法院經(jīng)審查，當(dāng)事人超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，亦應(yīng)注明原仲裁裁決的生效時(shí)間。