[案情]

　　某建設工程公司承攬了某單位辦公樓的建設工程，并將室內裝修工程分包給沒有相應施工資質的馬某。馬某招用劉某從事該室內裝修工作。劉某在工作中受傷，并向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求確認其與某建設工程公司之間存在勞動關系。勞動爭議仲裁委員會裁決劉某與某建設工程公司存在勞動關系。某建設工程公司不服該裁決，向法院提起訴訟。

　　[分歧]

　　關于劉某與某建設工程公司之間是否存在勞動關系，形成了兩種不同的意見：

　　1、劉某與某建設工程公司不存在勞動關系

　　某建設工程公司已將室內裝修工程分包給馬某，該工程由馬某獨立完成，馬某招收工人完全由馬某自己作主，某建設工程公司無權干涉，劉某是由馬某招用的工人，工資也由馬某支付，劉某不受建筑公司管理，與建設工程公司沒有關系，不存在勞動關系或事實勞動關系。

　　2、劉某與某建設工程公司存在勞動關系

　　劉某雖不直接受建筑公司管理，而是受馬某領導和管理，由馬某支付工資，但馬某無相應施工資質，不具有合法的勞動用工資格和經營資格，無法與劉某形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位即某建設工程公司。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見。

　　建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，再由實際施工人招收工人完成施工，這是當前建筑行業的普遍現象。關于施工單位與違法分包人招用的工人是否形成勞動關系，可從以下幾個方面進行分析：

　　1、《中華人民共和國建筑法》第29條第3款規定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。因此，某建設工程公司將室內裝修工程分包給馬某，系違法分包；馬某作為自然人，自然人不具備用人單位的主體資格。不能與劉某形成勞動關系，劉某的勞動權利無法得到保障。建設工程公司將工程分包給馬某，只能認定馬某是建設工程公司的員工，是建設工程公司在工作中對自己公司員工的工作安排，且馬某承包的工程是建設工程公司業務的組成部分，因此，馬某招用員工的行為可理解為馬某代理建設工程公司招用員工的行為，為保障勞動者的合法權益，應認定劉某與建設工程公司之間存在勞動關系。

　　2、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發（2005）12號文件]第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”因此，建筑施工、礦山企業等具備用工主體資格的用人單位將工程（業務）或經營權實行發包時，應選擇具備用工主體資格和相應資質的的承包人。若該承包人具備用工主體資格，則該承包人所招用的勞動者就與該承包人形成勞動關系，由該承包人對其招用的勞動者承擔責任。如果發包人選擇的承包人不具備用工主體資格，則發包人在選擇承包人時沒有盡到自己的注意義務而將工程發包給沒有相應資質、不具備用工主體資格的人作為承包人，應由發包方承擔責任。

　　3、為了維護勞動者的合法權益，制止建筑施工企業違法分包行為，促進建筑施工業人力資源市場健康有序發展，應當認定施工單位與違法分包人招用的員工形成勞動關系。這種裁判思路，減輕了勞動者舉證證明勞動關系存在的責任，實現了救濟的快捷。（作者單位：山東省莒縣人民法院）