案情簡(jiǎn)介■
    2010年5月，夏某與丙服務(wù)社簽訂勞務(wù)協(xié)議，約定協(xié)議期限為5年，丙服務(wù)社為夏某提供非正規(guī)就業(yè)崗位，但實(shí)際用工單位欄、工作崗位欄未作填寫(xiě)。2012年5月，丙服務(wù)社因經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)而注銷(xiāo)。乙軟件公司與甲服務(wù)公司簽有2009年7月至2015年5月的保安監(jiān)控承包合同，約定由甲服務(wù)公司提供保安服務(wù)。乙軟件公司已按約向甲服務(wù)公司支付保安服務(wù)費(fèi)用。夏某于2010年3月至2012年4月—直在乙軟件公司作保安員。2012年5月，夏某申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)與甲服務(wù)公司存在勞動(dòng)關(guān)系等。仲裁裁決以夏某與丙服務(wù)社簽有勞務(wù)協(xié)議、與甲服務(wù)公司無(wú)勞動(dòng)關(guān)系為由，駁回了夏某的請(qǐng)求。夏某遂訴至法院。經(jīng)法院取證，夏某于2010年3月至某區(qū)就業(yè)促進(jìn)中心作應(yīng)聘登記，應(yīng)聘甲服務(wù)公司物業(yè)保安員崗位，應(yīng)聘結(jié)果為錄用；2010年3月至2012年4月期間，甲服務(wù)公司按月轉(zhuǎn)賬給夏某。審理中，甲服務(wù)公司稱(chēng)其公司與丙服務(wù)社有業(yè)務(wù)合作關(guān)系，夏某為丙服務(wù)社雇用后派至其公司，并提供來(lái)賬專(zhuān)用憑證（顯示甲服務(wù)公司于2012年10月轉(zhuǎn)入丙服務(wù)社賬戶(hù)40萬(wàn)元）加以證明。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)■
    夏某是否與甲服務(wù)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系？
案例分析■
    涉案仲裁栽決以夏某與丙服務(wù)社簽有勞務(wù)協(xié)議為由，駁回了夏某要求確認(rèn)與甲服務(wù)公司存在勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，該案涉及如何審查勞動(dòng)關(guān)系的建立合意問(wèn)題。綜合全案案情，可以認(rèn)定，夏某與甲服務(wù)公司存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意并作了履行，雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
    從客觀、外在的視角透視勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位之間的隸屬性是勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性。而從主觀、內(nèi)存的角度審視，勞動(dòng)合同是雙方就勞動(dòng)與報(bào)酬交換所達(dá)成的合意，故合意是勞動(dòng)關(guān)系成立的重要要素，可以作為判別勞動(dòng)關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。在彈性化用工、非標(biāo)準(zhǔn)化用工的發(fā)展趨勢(shì)下，勞動(dòng)用工與工作場(chǎng)所相分離、與持續(xù)性工作相分離、雇用的主體與使用的主體相分離，建立合意因素在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中的作用更加突顯。
    合意是合同當(dāng)事人意思表示的一致。一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系不是由一個(gè)合意，而是由一系列的合意構(gòu)成，最初的合意無(wú)法涵蓋勞動(dòng)關(guān)系的全部?jī)?nèi)容。勞動(dòng)合同履行中，雙方通過(guò)不斷達(dá)成新的合意，修正最初的的合意，推動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系向前發(fā)展。但有的時(shí)候，新的協(xié)商并不存在或者難以被感知，而合意的客觀存在卻不 容否認(rèn)，如勞動(dòng)者工資的不定期增長(zhǎng)等。此時(shí)．需要借 助新的技術(shù)手段對(duì)雙方的合意進(jìn)行甄別。借鑒民法理 論中意思表示的分類(lèi)，經(jīng)由意思表示達(dá)成的合意可區(qū) 分為明示的合意、默示的合意和法律擬制的合意。

    第一，明示合意的甄別。明示是直接用語(yǔ)言文字 表示出來(lái)的意思，明示合意分為由書(shū)面合同達(dá)成的合 意和由口頭合同達(dá)成的合意。簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同是我國(guó) 《勞動(dòng)法》的強(qiáng)制性要求，書(shū)面合同成為甄別當(dāng)事人合 意的首要方式。依原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞 動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005] 12號(hào)）第二 條，除書(shū)面合同外，工資支付憑證、繳納社會(huì)保險(xiǎn)記錄： 工作證、服務(wù)證等證件；招工招聘登記表、報(bào)名表等招用記錄；考勤記錄等亦可作為合意的重要佐證。若有充分證據(jù)佐證，口頭合意亦可予以認(rèn)定。
    第二，默示合意的識(shí)別。合意若未以明示的方式作出，而從雙方當(dāng)事人特定的履行行為中根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯推理等可以推測(cè)而知，則為默示的合意。默 示合意是勞動(dòng)法中實(shí)際履行原則的具體化，通過(guò)判斷當(dāng)事人的實(shí)際履行行為，將實(shí)際履行內(nèi)容確定為具體勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。默示合意存在于勞動(dòng)關(guān)系的建立、履行、變更，解除或終止的全過(guò)程。如勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者繼續(xù)上班，用人單位未予反對(duì)的，可認(rèn)定雙方達(dá)成了以原勞動(dòng)合同為內(nèi)容的默示合意。再如，依《勞動(dòng)合同法》第七條、第十條．訂立勞動(dòng)合同可能在之前，也可能在用工之日之后。但勞動(dòng)關(guān)系自實(shí)際用工之日建立．即是依據(jù)雙方的默示合意。
    第三，擬制合意的判別。擬制合意是通過(guò)“擬制”這一立法技術(shù)所認(rèn)定的合意。默示合意是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯推理等對(duì)當(dāng)事人某種“作為”背后的意思表示作推定，而擬制合意是基于法律的特別規(guī)定而對(duì)當(dāng)事人某種“不作為”背后的意思作假定。擬制與推定存在重大區(qū)別。推定側(cè)重于對(duì)“未知”的推斷，即不知其為事實(shí)A，而通過(guò)演繹推理推出其為事實(shí)A。擬制側(cè)重于對(duì)“明知”事實(shí)的法律虛構(gòu)，即明知為事實(shí)B而通過(guò)，而通過(guò)類(lèi)比推理故意將其視為事實(shí)A。如《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)1年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。雙方實(shí)際上并未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但由法律虛擬雙方已經(jīng)訂立了，即是對(duì)雙方訂立的合意進(jìn)行了擬制。
    用上述勞動(dòng)關(guān)系建立合意的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，再來(lái)分析本案。甲服務(wù)公司未與夏某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，又否認(rèn)存有勞動(dòng)關(guān)系，故雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的明示合意不明顯或不存在，需要審查是否存在默示的合意。—方面，某區(qū)就業(yè)促進(jìn)中心的登記記錄顯示，夏某201 0年3月登記應(yīng)聘甲服務(wù)公司的保安員崗位，并獲得錄用。故雙方至少以作為的行為方式就建立勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成了默示合意。甲服務(wù)公司與乙軟件公司訂有保安監(jiān)控承包合同，夏某應(yīng)聘后即至乙軟件公司任保安員．由甲服務(wù)公司按月支付工資。故雙方以實(shí)際履行方式履行了上述默示合意。另一方面，夏某與丙服務(wù)社簽有勞務(wù)協(xié)議，但該協(xié)議未明確夏某的實(shí)際用工單位和工作崗位，亦無(wú)該協(xié)議已經(jīng)獲得履行的證據(jù)。在同一時(shí)段內(nèi)．該明示合意與夏某和甲服務(wù)公司之間的默示合意內(nèi)容不一致，則應(yīng)以默示合意內(nèi)容為準(zhǔn)。甲服務(wù)公司提供的來(lái)賬專(zhuān)用憑證發(fā)生在夏某入職的兩年半之后、丙服務(wù)社注銷(xiāo)登記后的七個(gè)月之后，且為整數(shù)40萬(wàn)元而未區(qū)分具體明細(xì)，難以令人確信雙方確實(shí)存在業(yè)務(wù)合作關(guān)系并已實(shí)際履行。
    綜上．夏某與甲服務(wù)公司雖無(wú)明示的合意．但能通過(guò)實(shí)際履行行為，推知雙方存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意并作了履行，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。