【案情】

　　吳某系某商店聘請的業(yè)務(wù)員，雙方未簽訂勞動合同，但存在事實(shí)上的勞動關(guān)系，吳某的工作職責(zé)是在本市及周邊地市推銷貨物，工作沒有規(guī)律，由該商店包吃包住，吳某一般在商店的倉庫吃住，下班一般時間較晚。2012年8月的一天晚上，吳某與同事在外地推銷貨物回到商店，同事騎電動車載著吳某去倉庫吃飯，吳某途中不慎從車上摔下，經(jīng)搶救無效身亡。后經(jīng)吳某父母要求認(rèn)定吳某的死亡為工傷的申請，當(dāng)?shù)厝吮２块T認(rèn)為吳某乘坐同事電動車到倉庫吃飯途中發(fā)生交通事故死亡，屬從事收尾性工作受到事故傷害，從而依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定吳某的死亡為工傷。

　　【分歧】

　　行政訴訟中在審查人保部門作出工傷認(rèn)定的具體行政行為時，存在兩種意見：

　　第一種意見是人保部門認(rèn)定吳某的死亡為工傷正確，適用法律也正確，應(yīng)予以維持。

　　第二種意見是吳某的死亡屬于工傷，但人保部門適用的法律存在錯誤，應(yīng)予以撤銷。

　　【評析】

　　從上述兩種意見不難看出，其中的關(guān)鍵分歧點(diǎn)在于人保部門在做出吳某的死亡屬于工傷的認(rèn)定中，所適用的法律是否正確，也即吳某乘坐同事電動車到倉庫吃飯途中發(fā)生交通事故死亡是否屬于“在工作時間、工作場所、從事與工作有關(guān)的收尾性工作受到事故傷害”。

　　對此，筆者同意第二種意見——人保部門的具體行政行為因適用法律錯誤應(yīng)予以撤銷，理由如下：

　　第一，《工傷保險條例》第十四條第二項(xiàng)規(guī)定是“工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的”，這里的“從事與工作相關(guān)的收尾性工作”主要指在法律規(guī)定或單位要求的工作時間之前或之后一段合理的時間內(nèi)，職工在工作場所內(nèi)從事本職工作或者領(lǐng)導(dǎo)指派的其他工作相關(guān)的收尾工作。

　　具體到本案，首先，吳某的工作職責(zé)是在本市及周邊地區(qū)推銷貨物，其回作為住處的倉庫只是回去吃飯而已，并沒有另外其他商店交代的工作任務(wù)。雖然吳某與商店的勞動關(guān)系是包吃包住型的，但是“吃與住”屬于雇傭者給予員工的福利待遇，是員工的權(quán)利而非義務(wù)，更不是工作內(nèi)容。“吃飯”作為每個人必需的生活行為，雖有為了積蓄工作能量的目的，但并不能以此作為其屬于收尾性工作的范疇。其次，吳某與同事騎車回倉庫吃飯的途中應(yīng)屬于下班途中，而非在工作場所內(nèi)，因此不具備收尾性工作的地點(diǎn)條件。盡管吳某推銷的工作規(guī)律性較差，工作地點(diǎn)經(jīng)常不固定，但也不是完全無法區(qū)分開來。包吃包住型的勞動關(guān)系并不代表吳某全天二十四小時的時間都?xì)w商店支配，勞動法明確規(guī)定了每天八小時的工作制，而在本案吳某與商店的勞動關(guān)系中，只有吳某在實(shí)行為商店推銷貨物的工作職責(zé)或者商店委派其他工作任務(wù)而吳某接受該任務(wù)時才屬于工作時間，而在此之外吳某的時間屬于其自由支配。事發(fā)當(dāng)天，在吳某完成當(dāng)天的工作職責(zé)之后準(zhǔn)備回倉庫住處吃飯應(yīng)該屬于其自由支配的時間，此時其所在的場所當(dāng)然不是工作場所。

　　故此，事發(fā)當(dāng)天吳某在外地推銷貨物回到商店，此時已經(jīng)是晚上了，按照工作職責(zé)與工作場所來說，吳某回倉庫吃飯的途中并不屬于《工傷保險條例》第十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定的屬于收尾性工作情形，而是屬于該條第（六）項(xiàng)規(guī)定——“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷”的情形，因此，人保部門在做出工傷認(rèn)定上適用法律錯誤。

　　第二，行政訴訟對具體行政行為進(jìn)行合法性審查的原則，即原則上只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并作出判決維持或撤銷具體行政行為的決定。

　　《行政訴訟法》第五十四條的規(guī)定，“具體行政行為適用法律、法規(guī)錯誤的，人民法院應(yīng)判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”。

　　結(jié)合本案，人保部門對吳某死亡的工傷認(rèn)定適用法律錯誤應(yīng)予以撤銷。

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