實踐中，許多企業(yè)存在用工不規(guī)范的情況，勞動者特別是外來務工者，在工作中沒有與企業(yè)簽訂書面勞動合同，一旦發(fā)生傷亡事故，由于涉及法律責任的承擔，雙方便會圍繞是否存在事實勞動關系發(fā)生爭執(zhí)。那么，工傷認定機構在進行工傷認定時，是否有權對事實勞動關系進行確認？對于這一問題，在《工傷保險條例》施行以后，存在兩種截然相反的觀點。

一種觀點認為，工傷認定中事實勞動關系的確認權應由工傷認定機構行使。理由是：（1） 《工傷保險條例》第18條第1款已明確規(guī)定證明勞動關系的材料包括證明事實勞動關系的相關資料，即行政法規(guī)已經授權工傷認定部門可以對是否存在事實勞動關系作出主觀判斷，事實不清的，認定部門還應調查核實。（2） 先通過勞動仲裁確認勞動關系、后進行工傷認定的程序，加重了勞動者的訴累，不利于社會穩(wěn)定。（3） 若按這一程序開展工作，極易把勞動爭議仲裁部門的確認程序變成工傷認定的前置程序，但法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定。該觀點肯定了勞動關系認定屬于工傷認定機構的附屬職權。

另一種觀點認為，工傷認定中事實勞動關系爭議仍應由勞動仲裁部門解決。

之所以要明確工傷認定中對事實勞動關系的確認權屬問題，是由于工傷與一般的侵權或者意外事故區(qū)別的關鍵在于，工傷屬于勞動關系的范疇。如果沒有勞動關系這一前提，則傷害只能是一般侵權或者意外事故。因此，工傷認定的邏輯起點在于勞動關系的存在。

2009年7月20日，最高人民法院行政審判庭針對湖北省高級人民法院作出《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行他字第12號），對此作出了明確規(guī)定：“根據《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關系的職權。”

在解除勞動合同一段時間后，用人單位第一次申請為原單位工傷職工作傷殘等級鑒定，用人單位應否支付一次性傷殘就業(yè)補助金和醫(yī)療補助金？若支付，按終止或解除勞動合同前的工資標準還是按評殘前的上年度社會平均工資計算。

新《工傷保險條例》第36條、第37條規(guī)定職工因工致殘被鑒定為五級至十級傷殘，勞動者提出與用人單位解除勞動合同的，用人單位應支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金。具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。雖然用人單位在與勞動者解除勞動合同后才第一次申請為原單位職工做傷殘等級鑒定，但支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金和醫(yī)療補助金是用人單位對工傷職工的義務，故即使用人單位與勞動者解除勞動合同，也應支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金。

對于計算標準，省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照《工傷保險條例》的授權，一般規(guī)定是按解除或終止勞動合同時的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數，支付工傷職工一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。但由于用人單位是在與工傷職工解除勞動關系后才第一次申請工傷鑒定，期間經過一段時間，筆者認為，此時應按評殘前的上年度社會平均工資計算。因為從保護勞動者利益的角度考慮，社會在不斷進步，社會平均工資也在不斷增加，評殘前的上年度社會平均工資會高于終止或者解除勞動合同前的上年度社會平均工資，故按評殘前的上年度社會平均工資計算，更有利于保護勞動者的利益。另外，用人單位本應在發(fā)生工傷時及時申請工傷鑒定，但其在與勞動者解除勞動關系一段時間后才申請工傷鑒定，責任在于用人單位，如果按照解除勞動合同時的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數作為計算標準，則工傷尚未認定，對勞動者也不公平。