《勞動合同法》第40條第1項規(guī)定，“勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，用人單位可以解除勞動合同。對于如何認定“勞動者醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，在實踐中存在兩種觀點：

    第一種觀點認為，此種情況必須做勞動能力鑒定，其理由是《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第6條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的需經(jīng)勞動鑒定委員會確認。

    第二種觀點認為，《勞動合同法》對于醫(yī)療期滿解除勞動合同的法律規(guī)定，并無經(jīng)勞動鑒定委員會確認的程序，且勞動鑒定委員會確認與勞動能力鑒定并非同一概念。因此只要用人單位有證據(jù)證明勞動者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作即可解除勞動合同。

    筆者同意第二種觀點，其理由如下：

    1、根據(jù)北京市的實踐情況，勞動行政部門的勞動能力鑒定委員會只負責喪失勞動能力程度鑒定,鑒定結論為完全喪失勞動能力、大部分喪失勞動能力、部分喪失勞動能力和未喪失勞動能力。嚴格講，將此種喪失勞動能力程度的鑒定結論作為職工是否能夠從事工作的唯一依據(jù)值得商榷。例如，職工下肢殘疾可能被鑒定為大部分喪失勞動能力，但如果職工的工作崗位是電腦程序員，其下肢殘疾并不影響其日常工作，以鑒定結論來認定其不能從事原工作并不合理；再如，職工患中度抑郁癥，如進行勞動能力鑒定可能被鑒定為未喪失勞動能力，但此種疾病可能會嚴重影響其工作任務的完成，以鑒定結論來認定其能夠從事原工作也不合理。部分省市的勞動鑒定委員會可進行復工鑒定，如天津市勞動能力鑒定委員會可根據(jù)被鑒定者原工作崗位或擬重新分配的工作崗位對勞動者的身體健康程度要求以及對勞動者醫(yī)療期滿后本人所患疾病的治療恢復程度做出是否可以復工的鑒定結論。結論分為可以復工或者繼續(xù)治療。對于判斷職工是否能夠從事工作，復工鑒定較之喪失勞動能力程度鑒定更為合理。但實際的工作崗位和疾病情況千差萬別，僅以勞動鑒定委員會的鑒定結論作為判定職工是否能夠從事某項工作依據(jù)則并不完全合理。

    2、《北京市勞動合同規(guī)定》第31條規(guī)定，“勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作或者不符合國家和本市從事有關行業(yè)、工種崗位規(guī)定，用人單位無法另行安排工作的”，用人單位可以單方解除勞動合同。也就是說如果職工因患有某類疾病不符合有關行業(yè)、工種崗位規(guī)定的，用人單位無需另行安排工作，也無須進行勞動力鑒定。例如職工患有傳染性疾病不符合食品生產(chǎn)或餐飲行業(yè)的健康要求的情形。

    3、對于勞動者醫(yī)療期滿繼續(xù)治療不能恢復工作的情形，應當認定為不能從事工作而無需進行勞動能力鑒定，勞動者不能提供勞動的事實已經(jīng)證明其不能從事任何工作。對于此種情形，筆者認為用人單位應盡到告知義務，在勞動者醫(yī)療期滿時應當詢問其是否可以恢復工作，并告知其不能恢復工作的可能法律后果，而不能只要勞動者在醫(yī)療期滿后繼續(xù)請病假就立刻解除勞動合同。

    4、以用人單位的績效考核結論作為勞動者是否勝任工作的標準更為合理。在司法實踐中，對于勞動者是否勝任工作而引發(fā)的勞動爭議，仲裁和法院一般情況下會審查用人單位是否有完善且符合法定制定程序的考核制度、是否依據(jù)考核制度對勞動者進行了考核且得出勞動者不勝任工作的客觀結論。對于醫(yī)療期滿的員工，如勞動者能夠返回工作崗位，用人單位應當無條件的恢復其工作（實踐中一些用人單位要求勞動者從醫(yī)院開具可以復工的證明并無法律依據(jù)）。但用人單位可以根據(jù)考核制度對勞動者進行考核，如考核不合格，則用人單位可根據(jù)其身體情況另行安排工作；另行安排工作后如考核仍不合格，則用人單位可以單方解除勞動合同。在司法實踐中，如果用人單位就上述情形提供了充分的證據(jù)，雖未進行勞動能力鑒定，也應當認定此種解除合法。