隨著公民身體健康條件的提高，越來越多的退休人員選擇“新”的職業(yè)生涯，繼續(xù)發(fā)揮“余熱”；但因相關(guān)法律規(guī)定不甚統(tǒng)一，也使得退休返聘發(fā)生了眾多糾紛，最為突出的就是返聘人員因工受到傷害能否適用《工傷保險條例》，享受工傷保險待遇問題。從理論上看，認(rèn)定為工傷的前提性條件是退休返聘者與用人單位之間確定為勞動關(guān)系，但由于對于這一理論問題的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧 ，使得對最終實(shí)務(wù)處理也存在較大的分歧。本文擬不做理論之爭，而從實(shí)務(wù)角度進(jìn)行實(shí)證分析 ，進(jìn)而給出相關(guān)建議。

一、實(shí)務(wù)處理的三種做法

筆者收集整理了相關(guān)法規(guī)案例；總結(jié)下來，目前對此類問題處理主要有支持、反對和參照處理三大類做法。

（一）支持派

1、最高人民法院兩個司法文件—不區(qū)分是否繳納工傷保險費(fèi)

以最高人民法院行政庭兩個答復(fù)及最高人民法院一個答復(fù)為代表，最高審判機(jī)關(guān)表示出了對退休返聘人員因工受到傷害支持適用《工傷保險條例》的態(tài)度。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)（[2007]行他字第6號）指出：“根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”在《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號）指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”持相同觀點(diǎn)的還有最高人民法院([2012]行他字第13號)答復(fù)。

上述兩個案例的區(qū)別在于，2007年的答復(fù)是針對“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)”的情況，2010年的答復(fù)是針對用人單位沒有為退休返聘者繳納工傷保險費(fèi)的情況（但此答復(fù)針對的是“進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民”）。因此，這兩個答復(fù)表明了最高院“行政庭序列”的解釋的原則是不區(qū)分是否繳納工傷保險費(fèi)，都要適用《工傷保險條例》。持相同觀點(diǎn)的還有一些地方的社會保障部門 。

2、浙江省高院—區(qū)分是否繳納工傷保險費(fèi)

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四的問題是：超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應(yīng)否支持?回答為：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費(fèi)的，其工傷保險待遇應(yīng)予支持。
可以歸納出，浙江省高院和勞動人事仲裁員的觀點(diǎn)是，有條件的支持，其條件有二：一是（已達(dá)退休年齡的）勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，二是聘用單位已為其繳納工傷保險費(fèi)的。滿足此兩個條件，可以支持已達(dá)退休年齡的勞動者的工傷保險待遇。此解釋的核心目的是為了衡平當(dāng)達(dá)到退休年齡與享受養(yǎng)老保險待遇不一致時勞動者的利益保護(hù)問題。

（二）反對派

1、最高人民法院勞動爭議案件司法解釋---理論溯源
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

該司法解釋明確了界定勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的一個重要條件，就是是否享受享受養(yǎng)老保險待遇。勞務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，用人單位和勞動者之間是完全平等的民事主體，雙方簽訂的合同屬于民事雇用合同，適用《民法通則》和《合同法》等民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不屬于《勞動合同法》的調(diào)整范圍。由民事雇用關(guān)系所引發(fā)的法律糾紛，不屬于勞動爭議的處理范圍，當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟，直接按照民事訴訟程序予以處理。

根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289號）精神，公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等并非勞動法意義上的“勞動者”。因我國目前將勞動關(guān)系作為享受工傷保險待遇的前提條件，如在理論上界定“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員”與用人單位之間并非勞動關(guān)系，則該部分人員不能適用《工傷保險條例》并享受工傷待遇。
一些地方性高級人民法院在司法文件中也排除了退休人員作為《勞動法》意義上的勞動者。如天津市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題座談會紀(jì)要》(津高法〔2005〕164號) 第九條規(guī)定：“對于勞動保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定所確定的勞動關(guān)系主體資格有爭議的，人民法院應(yīng)根據(jù)以下原則審查：….4.職工應(yīng)為符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者(不含16周歲以下以及依法辦理退休手續(xù)的)。”

2、勞動行政主管部門---無法辦理

從多地勞動行政主管部門的規(guī)定的來看，行政主管部門對離退休人員或達(dá)到法定退休年齡的人員申請工傷保險的不予受理或者規(guī)定不予適用《工傷保險條例》。

如浙江省勞動和社會保障廳《關(guān)于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認(rèn)定申請的批復(fù)》（浙勞社廳字（2004）246號）規(guī)定：“根據(jù)《勞動法》、國發(fā)〔1978〕104號規(guī)定，用人單位使用的超過法定退休年齡人員，不屬建立勞動關(guān)系的對象。此類人員受傷的，不屬于工傷認(rèn)定受理范圍。”《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例。前款規(guī)定的勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規(guī)定的工傷保險待遇支付有關(guān)費(fèi)用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解決。” 《廈門市實(shí)施〈工傷保險條例〉規(guī)定》（廈門市人民政府令第113號）第十九條規(guī)定：“工傷認(rèn)定申請有下列情形之一的，勞動保障行政部門不予受理：…（三）屬用人單位聘用的離退休人員的；” 《太原市實(shí)施〈工傷保險條例〉細(xì)則》第14條規(guī)定，工傷認(rèn)定申請有下列情形之一的，不予受理：…（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或超過法定退休年齡人員的；”。

（三）參照派

1、中辦文件層面

中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條規(guī)定：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理。”不過，此處“離退休專業(yè)技術(shù)人員”究竟范圍包括哪些人士，文件本身并沒有明確。

2、地方社保部門

上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局《關(guān)于實(shí)施<上海市工傷保險實(shí)施辦法>若干問題的通知》（滬勞保福發(fā)〔2004〕38號）第（二十八）規(guī)定：“本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定，勞動能力鑒定按照《實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。”很明顯，工傷保險待遇使用了“參照”標(biāo)準(zhǔn)；但仍認(rèn)為并非屬于勞動關(guān)系，所以由聘用單位支付相關(guān)待遇。

但是，上海市人力資源和社會保障局關(guān)于實(shí)施《上海市工傷保險實(shí)施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條規(guī)定又改變了上述“參照”規(guī)定：“從業(yè)人員到達(dá)法定退休年齡未辦理按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)或者不符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認(rèn)定申請。”當(dāng)?shù)厣绫２块T又轉(zhuǎn)向了“有條件支持”的立場。

二、規(guī)則梳理及推論

在上述規(guī)范性文件中，既有最高人民法院司法解釋及地方高院司法解釋性文件，也有國務(wù)院辦公廳一般規(guī)范性文件，還有地方政府規(guī)章及一般規(guī)范性文件；在看似截然相反的規(guī)定中，實(shí)質(zhì)上還是存在著一些共同的規(guī)則，筆者試從上述規(guī)則中做以下推論：

推論（一）：能繳納工傷保險，必然能夠適用《工傷保險條例》

最高院[2007]行他字第6號、浙江省高院問答的核心精神是如果用人單位能夠?yàn)橥诵莘灯刚呃U納工傷保險，則必然能夠適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。但實(shí)踐中，大部分地區(qū)社會保障部門都不允許為退休人員繳納工傷保險。

推論（二）：在有條件的認(rèn)定為工傷的地區(qū)，核心要看是否享受養(yǎng)老保險等待遇

從我們調(diào)研的情況來看，只有廣東等地區(qū)采用了是否“達(dá)到法定退休年齡”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否適用《工傷保險條例》；司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)仍十分關(guān)注是否享受了“養(yǎng)老保險待遇 ”。這一判決實(shí)質(zhì)上突破了《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例”一刀切的規(guī)定。

需要注意的是，此處享受養(yǎng)老保險，是指《社會保險法》第10條所指的基本養(yǎng)老保險（即企業(yè)職工養(yǎng)老保險），并不包括《社會保險法》第21條、22條所指的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。

推論（三）： 最高人民法院司法文件具有一定的適用效力

從最高院的有關(guān)司法解釋的公告來看，最高院的有關(guān)答復(fù)不屬于司法解釋，但屬于“司法解釋性質(zhì)文件”。從筆者調(diào)研的情況來看，上海、江蘇、浙江三地法院當(dāng)中，只有浙江部分法院 認(rèn)為最高人民法院《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式，故而在判決中不予適用。其他大部分法院在審判中都援引最高人民法院及其行政審判庭答復(fù)文件作為審判依據(jù)。

三、有關(guān)建議

從實(shí)證的角度來看，最高人民法院、地方高院以及地方政府、部門之間對于退休返聘人員能否適用《工傷保險條例》掌握態(tài)度不一，尺度也不盡相同，總結(jié)下來，大致有是否達(dá)到退休年齡、是否享受養(yǎng)老保險待遇以及是否繳納過工傷保險等核心決定要素。我們認(rèn)為，現(xiàn)在主流觀點(diǎn)（包括最高院與地方法院）是以是否“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。達(dá)到法定退休年齡已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金被返聘的視為勞務(wù)關(guān)系，不支持工傷待遇申請；達(dá)到法定退休年齡未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金被返聘的視為勞動關(guān)系，支持工傷待遇申請。

對于勞動者和用人單位來說，上述三要素并不全是可以掌控的范疇；但是，在用人單位聘用勞動者之前，卻可以通過適當(dāng)?shù)陌才牛瑏頊p少雙方未來的矛盾與分歧。

（一）聘用協(xié)議的深化和完善

目前很多用人單位在聘用退休者時，往往不簽訂相關(guān)聘用合同或者簽訂簡單合同，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者建議，此類合同應(yīng)包括勞動者必要信息（如年齡、享受社保情況、身體狀況特別是慢性疾病情況、是否遭受過工傷等情況），并由用人單位根據(jù)勞動者的情況作出綜合判斷，簽訂聘用合同。

（二）妥善運(yùn)用商業(yè)保險

由于用人單位可能最終為勞動者的因工傷害“買單”，可以考慮由用人單位為退休返聘者購買雇主責(zé)任險。

這里就會產(chǎn)生一個問題：用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責(zé)任，有的用人單位還為其應(yīng)承擔(dān)的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任（即用人單位自行承擔(dān)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金等）投保商業(yè)保險。

問題的關(guān)鍵在于，用人單位為職工投保的究竟是何險種。如果用人單位為員工購買的是人身意外的商業(yè)保險，則受益人是被保險人或者是被保險人指定的受益人，而如果用人單位就此在人身意外保險的賠償額度內(nèi)抵扣了用人單位本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，其變相地成為該保險的受益人，這與人身意外保險合同的約定不相符合；因此，對于用人單位為職工投保的人身險，事實(shí)上變成了職工的“福利”，可以與工傷保險兼得，同時不免除用人單位對職工的工傷補(bǔ)充賠償責(zé)任。因此，用人應(yīng)選擇財產(chǎn)保險，具體說來就是購買雇主責(zé)任險。

（三）慎重選擇先行確定勞動關(guān)系還是先行申請社保部門工傷認(rèn)定

多數(shù)法院認(rèn)為，存在勞動關(guān)系，是適用《工傷保險條例》的前提條件；一旦有生效民事判決認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，則在后續(xù)行政程序及行政訴訟中被認(rèn)定為工傷的概率幾乎不存在。在認(rèn)定勞動關(guān)系的民事訴訟中，審判機(jī)關(guān)幾乎一邊倒的依據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”等規(guī)定判決超過法定年齡的勞動者與用人單位不存在勞動關(guān)系。 而先行認(rèn)定工傷的行政案件中，審判機(jī)關(guān)往往會依據(jù)相關(guān)司法解釋和當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)確認(rèn)工傷認(rèn)定的合法性，而不會在行政訴訟中去認(rèn)定勞動關(guān)系如何。

附件1：有關(guān)法規(guī)文件目錄

1、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三) （法釋〔2010〕12號）第七條。

2、最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)（[2007]行他字第6號）

3、最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號）

4、最高人民法院《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》([2012]行他字第13號)

5、浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二) （浙高法民一[2014]7號）第十四條。

6、天津市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題座談會紀(jì)要》(津高法〔2005〕164號) 第九條

7、《廣東省工傷保險條例》第65條

8、上海市人力資源和社會保障局關(guān)于實(shí)施《上海市工傷保險實(shí)施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條

9、浙江省勞動和社會保障廳《關(guān)于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認(rèn)定申請的批復(fù)》（浙勞社廳字（2004）246號）

10、河北省勞動和社會保障廳《關(guān)于超過國家規(guī)定退休年齡的農(nóng)民工工傷保險有關(guān)問題的答復(fù)意見》（冀勞社辦字[2006]38號）

11、中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)<關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見>》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條

附件2：上海、浙江、江蘇部分法院2014年有關(guān)判決主要觀點(diǎn)

浙江地區(qū)：

1、受傷時已超過法定退休年齡，且無證據(jù)證明用人單位已為其繳納工傷保險費(fèi)。勞動者與用人單位之間并非勞動關(guān)系，不符合申請工傷的主體資格。（2014）溫行終字第414號。

2、超過法定退休年齡，勞動合同終止，用工關(guān)系并非勞動關(guān)系。（2014）溫瑞行初字第126號。

3、用人單位使用超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關(guān)系對象。此類人員受傷，不屬于工傷認(rèn)定受理范圍。（2014）浙湖行終字第15號。

4、超過法定退休年齡，勞動合同終止。在《工傷保險條例》未對超過法定退休年齡能否享受工傷保險待遇作出明確規(guī)定的情況下，依據(jù)浙江省勞動和社會保障廳《關(guān)于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認(rèn)定申請的批復(fù)》（浙勞社廳字（2004）246號）認(rèn)定當(dāng)事人不屬于建立勞動關(guān)系對象，并無不妥。（2013）衢常行初字第5號。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式。（2014）浙衢行終字第2號。

上海地區(qū)：

1、“現(xiàn)有證據(jù)證明第三人（勞動者）未享受城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險退休待遇或退休金，因此被告（社保部門）認(rèn)定原告（用人單位）與第三人（勞動者）存在勞動關(guān)系于法不悖。（2014）松行初字第45號。---司法解釋三

江蘇地區(qū)：

1、灌云縣人社局（行政機(jī)關(guān)）沒有就楊思平（勞動者）與新鑫隆公司（用人單位）是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)…沒有證據(jù)證明楊思平屬于離退休人員…沒有對楊思平是否為務(wù)工農(nóng)民身份進(jìn)行調(diào)查核實(shí)清楚。最終法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)認(rèn)定工傷行為證據(jù)不足，事實(shí)不清，予以撤銷。（2014）連行終字第0006號。

2、關(guān)于最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》(2010)行他字第10號能否適用本案的具體情況問題，對于類似情況，不但有最高人民法院行政審判庭的答復(fù)，且最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)([2012]行他字第13號)已有明確規(guī)定，該答復(fù)屬于司法解釋，具有普適效力。（2014）徐行終字第0153號