最高法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋【2014】9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”本文從以下三個方面來揭示這一規定所蘊含的違法轉包人、被掛靠人等前用工單位對轉承包人、掛靠承包人等實際施工人聘用的勞動者因工傷亡所承擔責任的性質。

 

　　基于勞動關系的勞動法責任

　　在前用工單位對實際施工人聘用的勞動者因工傷亡究竟應當承擔何種責任的問題上，經歷過三個階段：

第一個階段：《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號)第四條規定的用工主體責任。這是一種立基于懲罰前用工單位違法發包、分包、轉包或掛靠的勞動法上的責任，其內容涵蓋作為用工單位依法應該對與其成立勞動關系的職工所應承擔的所有義務。

第二個階段：《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）第59條規定的民事侵權連帶責任。該規定否認了前用工單位與勞動者之間成立勞動關系，因而前用工單位對勞動者因工傷亡的只能適用《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2003】20號）第十一條第二款規定，因選任過錯而與實際施工人承擔民事上的連帶賠償責任。

第三個階段：《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發【2013】34號）第七條和“法釋【2014】9號規定”第三條第一款第（四）、（五）項規定的工傷保險責任。

 

　　前用工單位對實際施工人聘用的勞動者承擔工傷保險責任，意味著此類勞動者因工傷亡也應認定為工傷。而工傷認定的前提是存在勞動關系，這是否證明“法釋【2014】9號規定”已經承認前用工單位與勞動者成立勞動關系？應該說，這種情形的可能性是不大的。因為就在“法釋【2014】9號規定”由最高法院審委會通過的前十天，2014年4月11日最高法院通過院長信箱發布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》還重申“法辦【2011】442號紀要”第59條的觀點。《人民法院報》2014年8月21日第4版發表的“《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》的理解與適用”一文也稱：這種責任“不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。”該報2014年12月25日第6版發表的“勞動關系確認中工傷認定前置條件解析”一文，同樣持此觀點。

 

　　依筆者之見，與其將“法釋【2014】9號規定”第三條第一款第（四）、（五）項規定理解為“特殊情形處理”的擬制性規定，倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關系來解釋更為合適。因為這樣解釋就不會與《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定相背離，能不擬制的還是以不擬制為好。以往的理論將實際施工人與勞動者的關系定性為雇員關系，其主要的理由在于實際施工人不具有用工主體資格。其實，勞動關系的本質特征是用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的隸屬關系，主體上的不適格并不能否認勞動關系的實際存在而只能是影響其效力而已。從《工傷保險條例》的規定來看，其第六十六條就規定了用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的勞動關系及其處理原則。因此，“法釋【2014】9號規定”第三條第一款第（四）、（五）項規定的工傷保險責任，仍然是以存在勞動關系為前提的。正是基于這種勞動關系的存在，才能引發工傷保險責任。

 

　　無效勞動關系的有限性責任

　　既然前用工單位對勞動者承擔工傷保險責任是以勞動者與實際施工人存在勞動關系為前提，那么為何又不是像“勞社部發【2005】12號通知” 第四條規定的那樣承擔用工主體責任呢？這里涉及將勞動關系區分為有效勞動關系與無效勞動關系的問題。用工主體責任是用工單位與勞動者存在合法的有效勞動關系為前提的，在這里用工單位承擔的不僅僅是工傷保險責任，還包括更為廣泛的勞動法上的責任。比如，用工單位須向勞動者提供勞動報酬、休息休假、勞動安全衛生保護、職業技能培訓、社會保險和福利等等。在轉包、掛靠等場合，由于實際施工人不具備用工主體資格，因而其與勞動者之間的勞動關系是無效的。而無效勞動關系的勞動者因工傷亡，按照《工傷保險條例》第六十六條的規定，勞動者只可享有不低于工傷保險待遇，不能享受成立有效勞動關系的勞動者那樣廣泛的勞動權利。“法釋【2014】9號規定”第三條第一款第（四）、（五）項規定的主要根據應該就在于此。

 

　　將勞動關系區分為有效勞動關系與無效勞動關系，而且用工單位只對無效勞動關系的勞動者承擔有限性責任，不僅有《工傷保險條例》第六十六條為依據，《勞動合同法》對無效勞動關系也有明確的規定�！秳趧雍贤�法》第二十六條第一款規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”主體不適格的無效勞動合同就屬于該規定第（三）項的情形。《勞動合同法》第二十八條還規定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近似崗位勞動者的勞動報酬確定。”從這里也可以看出，無效勞動關系的勞動者不享受有效勞動關系的勞動者在勞動法上的所有待遇，而用工單位也只需承擔勞動法規定的有限性責任。

 

　　有一種觀點認為：“對因勞動合同無效而發生的勞動關系，同樣應當視為一種事實勞動關系。”這種認識是錯誤或片面的。無效勞動關系與事實勞動關系是兩個不同的法律概念。無效勞動關系是無效勞動合同的法律后果，以存在法定的無效事由為前提。而事實勞動關系是缺乏書面合同的勞動關系，也有有效與無效之分:存在法定無效事由的是無效事實勞動關系，反之則是有效事實勞動關系。易言之，無效勞動關系與有效勞動關是按照是否存在法定無效事由來區分的，而書面勞動關系與事實勞動關系的區分則是以否訂立書面勞動合同為根據。不論是書面的勞動關系還是事實的勞動關系，都存在有效與無效的問題；反之亦然，不論是有效勞動關系還是無效勞動關系，都存在書面與事實的問題。而只要是有效勞動關系，不管是書面的還是事實上的，都要受到勞動法的保護，勞動者都享有勞動法規定的職工待遇；無效勞動關系，不管是書面還是事實上的，勞動者都只能享受有限的權利。

 

　　偏于代人受過的替代性責任

　　按照“法釋【2014】9號規定”第三條第二款規定，前用工單位承擔工傷賠償責任后有權向實際施工人追償。這說明實際施工人對其聘用的勞動者的工傷是最終責任人，前用工單位對該勞動者承擔工傷保險責任是為實際施工人而承擔的替代性責任。實際施工人是最終責任人在法律法規里已有明確的規定。例如，《工傷保險條例》第六十六條就規定由不具有用工主體資格單位，對其聘用的勞動者工傷承擔不低于工傷待遇的責任。《勞動合同法》第九十三條也規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”法律法規之所以規定不具有用工主體資格單位對勞動者承擔賠償責任，是因為勞動者由不具有用工主體資格單位聘用、在不具有用工主體資格單位管理之下為其勞動并向其領取勞動報酬。

 

　　既然如此，那么“法釋【2014】9號規定”第三條第一款第（四）、（五）項為何規定由前用工單位對與其并不存在勞動關系的勞動者承擔工傷保險責任呢？這主要是考慮到不具有用工主體資格單位的賠償能力有限，為了保障工傷勞動者的合法權益不因此受到影響而為之。其實，基于同樣的理由，《勞動合同法》第九十四條、《安全生產法》第一百條等均規定，前用工單位對因工傷亡的勞動者應當與不具有用工主體資格單位承擔連帶賠償責任。而“法釋【2014】9號規定”第三條第二款只是根據不具有用工主體資格單位為實際或最終責任人的法律法規之規定，進一步明確前用工單位應當與不具有用工主體資格單位對因工傷亡的勞動者承擔連帶賠償責任的實質內容，即前用工單位在對因工傷亡的勞動者與不具有用工主體資格單位承擔連帶責任具有替代責任的性質，在其承擔工傷賠償責任之后有權向作為實際責任人的不具有用工主體資格單位追償，從而使前用工單位的損失得到彌補。

 

　　那么這種追償究竟是全部的還是部分的？這就要看前用工單位對勞動者的傷亡是否存在過錯以及過錯的大小而定了。前用工單位在違法轉包或掛靠等方面是存在選任過錯的，因而對于勞動者的工傷有著間接的責任。鑒此，其追償應該只是部分的。但是勞動者的工傷主要是在為實際施工人勞動導致的，這與實際施工人的管理不到位密切相關。因此，主要責任在于實際施工人，前用工單位只應承擔次要責任。在這方面，可以適用“法釋【2003】20號解釋”第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”因為建設工程承包關系本質上是一種承攬關系，只是由于其對象的重要性才從承攬中獨立出來。正是因為如此，《合同法》第二百八十七條才會規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”依此看來，前用工單位所承擔的責任主要是替代責任。