論工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的合理限度

——一在校實(shí)習(xí)生為例

摘要：工傷認(rèn)定是適用工傷保險(xiǎn)的前置程序，是工傷保險(xiǎn)制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，工傷認(rèn)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的合理性，與準(zhǔn)確性直接反映并決定工傷保險(xiǎn)功能的公平正義性及實(shí)施的有效性。根據(jù)我國的法律法規(guī)，在校實(shí)習(xí)生遭遇的工作事故和傷害，一般不被認(rèn)定由工傷，由此引起的法律爭議較多，分歧較大，引發(fā)的社會矛盾較為突出。基于自由載量權(quán)的行政和司法實(shí)踐，可以為解決工傷認(rèn)定中矛盾突出問題提供有效途徑。理論上探討問題導(dǎo)向的自由裁量權(quán)的合理限定，有助于我們逐步形成解決該領(lǐng)域共同問題的一般原則。

 

關(guān)鍵詞：工傷認(rèn)定  自由栽量權(quán)  社會法原則     在校實(shí)習(xí)生

  工傷認(rèn)定是工傷保險(xiǎn)制度實(shí)施的決定性環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的合 理性與準(zhǔn)確性直接反映并決定工傷保險(xiǎn)功能的公平正義性及實(shí)施的有效性。我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定法律制度雖然在一定程度上保障了工傷勞動者的合法權(quán)益，但仍存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛、認(rèn)定范圍過窄，認(rèn)定對象不全面、不合理等問題，基于這些問題引致的矛盾沖突時(shí)有發(fā)生。為解決這些問題，緩解社會矛盾，維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定，工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的適用成為一種必須。但是，作為一種自由選擇的權(quán)力，自由裁量權(quán)并不是隨心所欲，它要受一般的原則所制約，有其合理限度，即“有權(quán)不可任性“。實(shí)踐中，自由裁量權(quán)的適用，一般都與某一特定領(lǐng)域、特定問題的產(chǎn)生及矛盾的解決緊密相關(guān)。聯(lián)系具體問題，探索特定領(lǐng)域內(nèi)自由裁量權(quán)合理限定的一般原則，既可以為解決矛盾突出問題提供有效途徑，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義；也可以通過超越具體行政規(guī)則和法律法規(guī)的局限性，探索實(shí)現(xiàn)社會正義的新規(guī)范，為實(shí)現(xiàn)社會正義創(chuàng)造條件。

 

問題提出——在校實(shí)習(xí)生能否被認(rèn)定為工傷

  2013年1月24日，為更好地貫徹執(zhí)行新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》，妥善解決實(shí)際工作中的有關(guān)政策操作問題，提高服務(wù)管理水平，切實(shí)維護(hù)職工的工傷保險(xiǎn)權(quán)益，在深入調(diào)研、反復(fù)論證的基礎(chǔ)上，人社部發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行（工傷保險(xiǎn)條例）若干問題的意見（征求意見稿）》。《征求意見稿》中規(guī)定”全日制普通大專院校和中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生，到企事業(yè)等單位實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，學(xué)生實(shí)習(xí)期間受到事故傷害的，可通過商業(yè)保險(xiǎn)等途徑予以保障”，明確將在校實(shí)習(xí)生排除在工傷保險(xiǎn)范圍之外。這一規(guī)定具有降低用人單位的勞動力成本，提高生產(chǎn)效率的經(jīng)濟(jì)偏好，但是，這一規(guī)定也明顯弱化了生產(chǎn)實(shí)踐中一部分具有勞動性質(zhì)的勞動者的地位，使部分勞動者的合法權(quán)益難以得到保障。在隨后正式頒布的《關(guān)于執(zhí)行（工傷保險(xiǎn)條例）若干問題的意見》中刪除了該條款。這意味著，由于該條款引發(fā)的矛盾較為突出，分歧較大，暫時(shí)被立法回避了。這一回避應(yīng)引起理論界的注意，即由于立法回避而引發(fā)的現(xiàn)實(shí)問題及意義可能是什么？

 

  一方面，我們應(yīng)該認(rèn)識到，立法的回避，并不意味著現(xiàn)實(shí)問題的根本解決，生產(chǎn)實(shí)踐中的大量問題實(shí)實(shí)在在地存在著。當(dāng)工作事故發(fā)生時(shí)，實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位以及學(xué)校之間的糾紛時(shí)刻困擾著遭遇事故傷害的當(dāng)事人和家屬以及相關(guān)主體，特別是當(dāng)這些糾紛不斷反復(fù)時(shí)，行政和司法部門的不斷介入也加大了行政和司法調(diào)解與訴訟的各種社會成本。另一方面，我們也應(yīng)該認(rèn)識到，被刪除的這一法律條款，具有較為突出的剛性特征，難以應(yīng)對當(dāng)下我國存在的大量的多樣性的實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)過程中遭遇的傷害事故問題。特別是，當(dāng)實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)過程中，具有勞動關(guān)系性質(zhì)的勞動者遭遇職業(yè)傷害而又無法獲得正當(dāng)補(bǔ)償，而且法律又以逆向方式“激勵(lì)”用人單位更為不合理的用工行為時(shí)，其后果就會引發(fā)法律不正義的評價(jià)。

 

  從現(xiàn)實(shí)的角度看，這一條款的立法回避，雖然不能解決目前存在的大量的因?qū)嵙?xí)生遭遇工作事故而引發(fā)的利益沖突，但當(dāng)面對利益沖突較大、矛盾較為突出的社會問題時(shí)，卻為行政和司法實(shí)踐者提供了較大的自由栽量空間，為解決現(xiàn)實(shí)問題提供了可操作途徑；同時(shí)，也給在校實(shí)習(xí)生（或勞動者）、實(shí)習(xí)單位（或用人單位）以及學(xué)校之間留下了利益協(xié)調(diào)的空間，這對具體問題的解決，緩和社會矛盾有一定的積極意義。

 

問題導(dǎo)向的自由裁量權(quán)及其含理限度

  自由裁量權(quán)是基于解決實(shí)際問題而做出的一種現(xiàn)實(shí)選擇的權(quán)力。美國《布萊克法律詞典》將自由裁量權(quán)定義為：“在特定的情況下，依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力。”從行政角度看，自由裁量權(quán)一般是國家賦予行政主體在法律和行政規(guī)章規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。從司法角度看，自由裁量權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分，是法官在司法活動中，基于法律的授權(quán)，或者面對疑難案件，當(dāng)法律出現(xiàn)空白時(shí)，法官在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，基于正義的法律理念，獨(dú)立、正確、合理地處理案件的一種權(quán)力。不論是行政還是司法，自由裁量權(quán)的本質(zhì)都是一種面對實(shí)踐問題而實(shí)施的合理選擇的權(quán)力，是為解決事實(shí)與規(guī)范之間的沖突而形成的現(xiàn)實(shí)的權(quán)力。在這個(gè)意義上，我們說，自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是一種真正的和實(shí)質(zhì)的行政權(quán)力，是為解決實(shí)際問題而存在，而又必須存在的一種權(quán)力。

 

  問題導(dǎo)向的自由裁量權(quán)被視為是實(shí)現(xiàn)形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。美國行政法學(xué)家戴維斯教授認(rèn)為，在世界上所有發(fā)達(dá)國家，正義更多地主持于法庭之外而非之內(nèi)：@在世界上沒有任何一個(gè)法律制度無自由載量權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，為了實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性正義．為了實(shí)現(xiàn)還無人知道去制定規(guī)則的新綱領(lǐng)以及為了實(shí)現(xiàn)其某些方面不能夠變?yōu)橐?guī)則的老綱領(lǐng)，自由載量都是不可缺少的。”在這里，自由裁量權(quán)是對法律局限性的一種超越，是對法律的補(bǔ)充和救濟(jì)。特別是在利益/中突激烈、社會問題頻發(fā)的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，自由裁量權(quán)的適用更凸顯出特有的矛盾協(xié)調(diào)和社會控制功能。

 

  作為一種自由選擇的權(quán)力，問題導(dǎo)向的自由裁量權(quán)，并不是隨心所欲，權(quán)力主體的“自由”是有限度的。由于自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性和實(shí)施主體的個(gè)體化特征，決定了權(quán)力有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，因此，對自由裁量權(quán)的控制必不可少，將其限制在合理限度內(nèi)是自由裁量權(quán)適用的基本要求。

 

  在當(dāng)代世界，自由裁量權(quán)的合理限度一般由法律原則來規(guī)定，因?yàn)椋�法律原則本身是法律體系的一部分，法律原則的包容性為自由裁量權(quán)的發(fā)揮提供了適用空間，法律原則的約束性則為自由裁量權(quán)的適用確立了準(zhǔn)繩。法律原則是法律理念轉(zhuǎn)換為具體的法律法規(guī)并形成具體行為指導(dǎo)規(guī)范的重要中介，法律原則指導(dǎo)下的自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的最好方式。

 

在校實(shí)習(xí)生與工傷保險(xiǎn)法律適用的非契合性——在校實(shí)習(xí)生不被認(rèn)定為工傷

  在現(xiàn)實(shí)的行政與司法實(shí)踐中，在校實(shí)習(xí)生能否認(rèn)定為工傷，需要自由裁量權(quán)提供合理限度。它既要求自由裁量權(quán)的行使主體保有一種審慎的、思維周全的思維性質(zhì)，又要求權(quán)力行使要有一定的原則支撐，如正義、公平、正確和合理等，要求權(quán)力行使具有程序性質(zhì)的法律依據(jù)。

 

  就在校實(shí)習(xí)生而言，需要我們在法律層面明確兩個(gè)根本問題：一是在校實(shí)習(xí)生的法律地位，二是工傷保險(xiǎn)的法律適用對象。只有準(zhǔn)確界定在校實(shí)習(xí)生的法律主體地位及其與學(xué)校和實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系性質(zhì)的基礎(chǔ)上，才能提出保護(hù)在校實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)期間的合法權(quán)益和探索其權(quán)益受損時(shí)的法律適用途徑。

 

  第一，在校實(shí)習(xí)生的法律角色及其適用的法律。從語詞上看，在校實(shí)習(xí)生至少內(nèi)涵兩種角色，一個(gè)是在校的學(xué)生角色，這一角色規(guī)定了學(xué)生與學(xué)校之間的法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系以及所應(yīng)適用的法律。目前，我國學(xué)生和學(xué)校之間的關(guān)系一般由《教育法》來調(diào)整。另一個(gè)是實(shí)習(xí)生的角色，這一角色規(guī)定了實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系以及所適用的法律。在我國，實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系應(yīng)由何種類型的法律來調(diào)整尚不明確。目前，主要還是依賴于教育部和有關(guān)部門共同制定的相關(guān)管理辦法、意見和通知等。

 

  角色是地位的外在表現(xiàn)，是與人們的某種社會地位、身份相一致的一整套權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范與行為模式。地位則是指人們在某種社會關(guān)系中的結(jié)構(gòu)位置，是各種社會關(guān)系的總和。在校實(shí)習(xí)生的法律地位由學(xué)生與學(xué)校的結(jié)構(gòu)關(guān)系和實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位的結(jié)構(gòu)關(guān)系來決定。地位是內(nèi)在的，相對穩(wěn)定的；角色是地位的外顯形式，是動態(tài)的。地位側(cè)重反映行動者在社會系統(tǒng)中所處的位置；角色側(cè)重反映在社會系統(tǒng)中行動者的行動過程。在校實(shí)習(xí)生的法律地位通過其法律角色來表現(xiàn)，并通過法律角色的進(jìn)一步扮演而逐步增添新內(nèi)容，甚至改變。

 

  第二，在校實(shí)習(xí)生的法律地位與工傷保險(xiǎn)法律適用對象是非契合性關(guān)系。工傷是指勞動者在生產(chǎn)勞動過程中所發(fā)生的或者由于勞動條件、作業(yè)環(huán)境等原因引起的人身傷害，包括事故傷殘和職業(yè)病以及因這兩種情況所造成的死亡。工傷保險(xiǎn)是對勞動者遭遇職業(yè)傷害的一種國家和社會性質(zhì)的補(bǔ)償，是勞動者盛其遺屬從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的一種社會保險(xiǎn)制度。工傷保險(xiǎn)根據(jù)“職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”原則建立，費(fèi)用繳納由企業(yè)負(fù)擔(dān)，相比于養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)等其他社會保險(xiǎn)項(xiàng)目，工傷保險(xiǎn)待遇最優(yōu)厚、保險(xiǎn)內(nèi)容最完備、保險(xiǎn)服務(wù)最周到，且易于實(shí)現(xiàn)。工傷保險(xiǎn)制度的建立是人類文明的標(biāo)志，反映了社會正義的發(fā)展水平。

 

  工傷保險(xiǎn)的適用對象是從事職業(yè)勞動的勞動者。由于職業(yè)危害無所不在，無時(shí)不在，任何人都不能完全避免職業(yè)傷害。因此，工傷保險(xiǎn)作為抗御職業(yè)危害的保險(xiǎn)制度適用于所有職工，任何職工發(fā)生工傷事故或遭受職業(yè)疾病，都應(yīng)獲得工傷保險(xiǎn)待遇。

 

  在法律形式上，勞動關(guān)系被視為工傷認(rèn)定的“樞紐”，工傷認(rèn)定的前提條件是遭遇事故的主體是否與用工單位之間存在勞動關(guān)系，主體“資格”是獲得工傷補(bǔ)償?shù)?/span>“身份”條件。不是所有能夠參加現(xiàn)實(shí)勞動的勞動者都是勞動法上的勞動者，能夠提供現(xiàn)實(shí)勞動的自然人，范圍遠(yuǎn)較勞動法上的勞動者的范圍寬泛。從狹義上講，勞動者是達(dá)到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力并與用人單位建立勞動關(guān)系的公民。在確定勞動者身份時(shí)，應(yīng)把握判斷的標(biāo)準(zhǔn)即”從屬性“標(biāo)準(zhǔn)。

 

  在校實(shí)習(xí)生的法律角色說明其不屬于勞動法上的勞動者，其所反映酌法律地位決定其并不具備勞動者經(jīng)濟(jì)從屬性的職業(yè)性條件，實(shí)習(xí)學(xué)生為用人單位提供勞動并不能構(gòu)成勞動法上的勞動關(guān)系，因此，《勞動法》和《勞動合同法》對其并未明確規(guī)定。可以說，在校實(shí)習(xí)生的法律地位與工傷保險(xiǎn)性質(zhì)決定了二者在法律關(guān)系上是非契合性關(guān)系。因此，在校實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)過程中遭遇的工作傷害一般不被認(rèn)定為工傷，這是”勞動關(guān)系否定說”的法律足點(diǎn)。

 

工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的程序原則一一“在校實(shí)習(xí)生”何以被認(rèn)定為工傷

  現(xiàn)實(shí)的行政和司法實(shí)踐中，有很多案例表明，某些在校實(shí)習(xí)生遭遇工作事故時(shí)是可以被認(rèn)定為工傷的。這是工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)選擇和運(yùn)用的結(jié)果。而自由裁量權(quán)的運(yùn)用必須找到法律立足點(diǎn)。換言之，要超越一般意義的“勞動關(guān)系否定說”，需要某種程序原則為其提供技術(shù)支撐，其技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的合理性與準(zhǔn)確性決定了工傷保險(xiǎn)功能的公平正義性及實(shí)施的有效性。它不僅反映自由裁量權(quán)主體的價(jià)值取向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也決定其對具體行政規(guī)則及法律局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)的性質(zhì)與程度，直接反映實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的質(zhì)量和水平。

 

  就在校實(shí)習(xí)生而言，如果被認(rèn)定為工傷，自由裁量權(quán)需要解決的一個(gè)根本的法律問題，即勞動關(guān)系認(rèn)定，這是工傷認(rèn)定的前置程序。一般來說，在校實(shí)刁生與用人單位之間不會訂立勞動合同，如要確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，必須根據(jù)客觀事實(shí)和法律規(guī)范，才能做出綜合判斷。《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）是行政和司法實(shí)踐的直接依據(jù)，明確了認(rèn)定勞動關(guān)系的具體標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系也視為成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格：用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。該規(guī)章明確了界定勞動者身份的從屬性標(biāo)準(zhǔn)。只有符合上述情形，勞動看與用人單位之間才能構(gòu)成勞動法上調(diào)整的勞動關(guān)系。

 

  根據(jù)既有的法律和規(guī)章判定在校實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)過程中與實(shí)習(xí)單位之間形成的事實(shí)關(guān)系的性質(zhì)，即是實(shí)習(xí)關(guān)系還是勞動關(guān)系？自由裁量權(quán)的行使主體除了保有審慎的、思維周全的特質(zhì)外，還需要有動態(tài)的眼光，其動態(tài)關(guān)注的落腳點(diǎn)是：用人單位的“用工”行為和實(shí)習(xí)生的“實(shí)習(xí)”行為是否發(fā)生改變7要結(jié)合已發(fā)生的客觀事實(shí)和既有的法律規(guī)范來做出綜合判斷。如果在校實(shí)習(xí)生的”實(shí)習(xí)”性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)換成“勞動”性質(zhì)，這時(shí)在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的關(guān)系就從形式上的“實(shí)習(xí)關(guān)系”轉(zhuǎn)換成勞動者與用人單位之間的”勞動關(guān)系”，在這種關(guān)系下遭遇的工作事故就應(yīng)當(dāng)被視為工傷。

 

  在此，自由裁量權(quán)的行使主體還必須明確一個(gè)重要的法律事實(shí)和程序理念：這里的遭遇事故的，在校實(shí)習(xí)生”之所以被認(rèn)定為工傷，不是因?yàn)槠涮厥猓�而是因�(yàn)樵趯?shí)習(xí)過程中由于當(dāng)事雙方行為的改變，在校實(shí)習(xí)生的法律角色發(fā)生了改變，即由在校實(shí)習(xí)學(xué)生的角色轉(zhuǎn)變?yōu)橛萌藛挝坏膭趧诱叩慕巧�，由此其法律地位也發(fā)生變化，這是將其認(rèn)定為勞動關(guān)系主體，并適用工傷保險(xiǎn)法律的主要依據(jù)。

 

工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的社會法正義原則——啟示

  如果超越具體經(jīng)驗(yàn)案例進(jìn)行深度分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的合理限度的確定，始終圍繞社會法原則的基本約束。換言之，社會法原則對工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的價(jià)值選擇和價(jià)值劌斷提供基本準(zhǔn)則。

 

  社會法作為法律社會化的產(chǎn)物，從誕生之初就是針對不斷頻發(fā)的社會問題而作出的制度化回應(yīng)。社會法以人們共同的社會生活和有機(jī)聯(lián)系的法律思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)法律平衡利益舜突的工具價(jià)值，為矯正”貧者愈貧，富者愈富”的社會弊病，努力使形式正義的法律制度向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變。在這一意義上，“社會法就是基于社會正義，為維護(hù)生存保障權(quán)而實(shí)施的法律”。@所以，工傷認(rèn)定中自由裁量權(quán)的合理規(guī)定應(yīng)反映社會法的基本正義倫理。

 

  第一，自由裁量權(quán)的適用應(yīng)符合社會利益和社會正義的原則要求。強(qiáng)調(diào)社會本位，社會全局觀是社會法的立法原則之一，因此，社會利益和社會正義是確定自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或界限的主要原則依據(jù)。在工傷認(rèn)定中，將屬于非勞動關(guān)系主體的在校實(shí)習(xí)生排除在工傷認(rèn)定之外，是當(dāng)代中國社會整體利益的基本要求，有其現(xiàn)實(shí)性以及合理性。一方面，這對降低企業(yè)成本，增強(qiáng)企業(yè)效率，保護(hù)企業(yè)利益，進(jìn)而維護(hù)社會整體利益具有積極意義，符合效率公平觀；另一方面，也保護(hù)了真正的勞動者的利益，具有分配公正的特性。不論是效率公平，還是分配公正都是當(dāng)代社會正義的主要體現(xiàn)形式。

 

  第-.自由裁量權(quán)的適用應(yīng)反映保護(hù)弱者的立法精神。社會法的主要立法原則之一是主張挾持弱者、傾斜立法。“社會法的法思想，不是人格的平等思想，而是調(diào)整不平等的人格之間的思想”@，所謂“天賦人權(quán)…自由…平等”等法律觀念所帶來的弱肉強(qiáng)食的一種社會后果，需要一種“平衡”之法來矯正，需要對社會弱者的保護(hù)及對社會強(qiáng)者的約束。因此，《征求意見稿》中爭議條款的刪除，雖然帶來一定的企業(yè)成本和社會成本，但自由裁量權(quán)更大空間的適用卻為維護(hù)勞動者的利益提供了更大的可能性。在特殊情形下，自由裁量權(quán)通過法律程序原則的準(zhǔn)確性和合理性，有效地維護(hù)了個(gè)體正義，為實(shí)現(xiàn)社會正義創(chuàng)造了條件。保護(hù)”地位最差者的最大利益”是當(dāng)代社會正義的典型表現(xiàn)。

 

  第三，自由裁量權(quán)的適用應(yīng)反映現(xiàn)代社會的程序正義倫理。社會法認(rèn)為，如果要對不斷產(chǎn)生的社會問題做出及時(shí)有效的制度：回應(yīng)，就必須踐行“行動中的法律》因?yàn)樯鐣�事�?shí)是時(shí)刻處于動態(tài)的變化之中的，而法律作為一種制度則是相對穩(wěn)定的，只有”行動中的法律”才能解決不斷產(chǎn)生的矛盾沖突。但是，“行動中的法律”并不是隨心所欲，而是對不斷變化的社會事實(shí)做出合法性回應(yīng)。現(xiàn)代意義的合法性一是合法律性，二是建立在合法律性基礎(chǔ)上的”同意”。作為一種現(xiàn)實(shí)選擇的權(quán)力，自由裁量權(quán)要有能力超越既有法律的局限性，實(shí)現(xiàn)法律的補(bǔ)充和救濟(jì)，保證實(shí)質(zhì)正義，秉承程序正義倫理是其理性的必然選擇。

 

  在快速的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會利益日趨分化，社會結(jié)構(gòu)日漸復(fù)雜，社會問題日漸增多，某一具體的法律法規(guī)可能難以應(yīng)對大量的、具有多樣性的、交織性和復(fù)雜性的社會問題，自由裁量權(quán)的大量存在是轉(zhuǎn)型社會的必然要求。“大道至簡，有權(quán)不可任性”，自由栽量權(quán)的適用必須以科學(xué)的法律原則為支撐，法律的正義理念，合理、準(zhǔn)確的程序原則，應(yīng)是確定其合理限度的基本準(zhǔn)則。而“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，除了必要的社會制度變革，對傳統(tǒng)的職業(yè)特征進(jìn)行專業(yè)化革新也是大勢所趨。

作者單位：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院