論工傷認定中自由裁量權(quán)的合理限度

——一在校實習生為例

摘要：工傷認定是適用工傷保險的前置程序，是工傷保險制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，工傷認定技術(shù)標準的合理性，與準確性直接反映并決定工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。根據(jù)我國的法律法規(guī)，在校實習生遭遇的工作事故和傷害，一般不被認定由工傷，由此引起的法律爭議較多，分歧較大，引發(fā)的社會矛盾較為突出。基于自由載量權(quán)的行政和司法實踐，可以為解決工傷認定中矛盾突出問題提供有效途徑。理論上探討問題導向的自由裁量權(quán)的合理限定，有助于我們逐步形成解決該領(lǐng)域共同問題的一般原則。

 

關(guān)鍵詞：工傷認定  自由栽量權(quán)  社會法原則     在校實習生

  工傷認定是工傷保險制度實施的決定性環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)技術(shù)標準的合 理性與準確性直接反映并決定工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。我國現(xiàn)行工傷認定法律制度雖然在一定程度上保障了工傷勞動者的合法權(quán)益，但仍存在認定標準嚴苛、認定范圍過窄，認定對象不全面、不合理等問題，基于這些問題引致的矛盾沖突時有發(fā)生。為解決這些問題，緩解社會矛盾，維護社會和諧與穩(wěn)定，工傷認定中自由裁量權(quán)的適用成為一種必須。但是，作為一種自由選擇的權(quán)力，自由裁量權(quán)并不是隨心所欲，它要受一般的原則所制約，有其合理限度，即“有權(quán)不可任性“。實踐中，自由裁量權(quán)的適用，一般都與某一特定領(lǐng)域、特定問題的產(chǎn)生及矛盾的解決緊密相關(guān)。聯(lián)系具體問題，探索特定領(lǐng)域內(nèi)自由裁量權(quán)合理限定的一般原則，既可以為解決矛盾突出問題提供有效途徑，有利于實現(xiàn)個體正義；也可以通過超越具體行政規(guī)則和法律法規(guī)的局限性，探索實現(xiàn)社會正義的新規(guī)范，為實現(xiàn)社會正義創(chuàng)造條件。

 

問題提出——在校實習生能否被認定為工傷

  2013年1月24日，為更好地貫徹執(zhí)行新修訂的《工傷保險條例》，妥善解決實際工作中的有關(guān)政策操作問題，提高服務管理水平，切實維護職工的工傷保險權(quán)益，在深入調(diào)研、反復論證的基礎(chǔ)上，人社部發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行（工傷保險條例）若干問題的意見（征求意見稿）》。《征求意見稿》中規(guī)定”全日制普通大專院校和中等職業(yè)學校在校學生，到企事業(yè)等單位實習，實習學生與實習單位的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，學生實習期間受到事故傷害的，可通過商業(yè)保險等途徑予以保障”，明確將在校實習生排除在工傷保險范圍之外。這一規(guī)定具有降低用人單位的勞動力成本，提高生產(chǎn)效率的經(jīng)濟偏好，但是，這一規(guī)定也明顯弱化了生產(chǎn)實踐中一部分具有勞動性質(zhì)的勞動者的地位，使部分勞動者的合法權(quán)益難以得到保障。在隨后正式頒布的《關(guān)于執(zhí)行（工傷保險條例）若干問題的意見》中刪除了該條款。這意味著，由于該條款引發(fā)的矛盾較為突出，分歧較大，暫時被立法回避了。這一回避應引起理論界的注意，即由于立法回避而引發(fā)的現(xiàn)實問題及意義可能是什么？

 

  一方面，我們應該認識到，立法的回避，并不意味著現(xiàn)實問題的根本解決，生產(chǎn)實踐中的大量問題實實在在地存在著。當工作事故發(fā)生時，實習生與實習單位以及學校之間的糾紛時刻困擾著遭遇事故傷害的當事人和家屬以及相關(guān)主體，特別是當這些糾紛不斷反復時，行政和司法部門的不斷介入也加大了行政和司法調(diào)解與訴訟的各種社會成本。另一方面，我們也應該認識到，被刪除的這一法律條款，具有較為突出的剛性特征，難以應對當下我國存在的大量的多樣性的實習生在實習過程中遭遇的傷害事故問題。特別是，當實習生實習過程中，具有勞動關(guān)系性質(zhì)的勞動者遭遇職業(yè)傷害而又無法獲得正當補償，而且法律又以逆向方式“激勵”用人單位更為不合理的用工行為時，其后果就會引發(fā)法律不正義的評價。

 

  從現(xiàn)實的角度看，這一條款的立法回避，雖然不能解決目前存在的大量的因?qū)嵙暽�遭遇工作事故而引發(fā)的利益沖突，但當面對利益沖突較大、矛盾較為突出的社會問題時，卻為行政和司法實踐者提供了較大的自由栽量空間，為解決現(xiàn)實問題提供了可操作途徑；同時，也給在校實習生（或勞動者）、實習單位（或用人單位）以及學校之間留下了利益協(xié)調(diào)的空間，這對具體問題的解決，緩和社會矛盾有一定的積極意義。

 

問題導向的自由裁量權(quán)及其含理限度

  自由裁量權(quán)是基于解決實際問題而做出的一種現(xiàn)實選擇的權(quán)力。美國《布萊克法律詞典》將自由裁量權(quán)定義為：“在特定的情況下，依照職權(quán)以適當和公正的方式做出作為的權(quán)力。”從行政角度看，自由裁量權(quán)一般是國家賦予行政主體在法律和行政規(guī)章規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。從司法角度看，自由裁量權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分，是法官在司法活動中，基于法律的授權(quán)，或者面對疑難案件，當法律出現(xiàn)空白時，法官在正確認定事實的基礎(chǔ)上，基于正義的法律理念，獨立、正確、合理地處理案件的一種權(quán)力。不論是行政還是司法，自由裁量權(quán)的本質(zhì)都是一種面對實踐問題而實施的合理選擇的權(quán)力，是為解決事實與規(guī)范之間的沖突而形成的現(xiàn)實的權(quán)力。在這個意義上，我們說，自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是一種真正的和實質(zhì)的行政權(quán)力，是為解決實際問題而存在，而又必須存在的一種權(quán)力。

 

  問題導向的自由裁量權(quán)被視為是實現(xiàn)形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。美國行政法學家戴維斯教授認為，在世界上所有發(fā)達國家，正義更多地主持于法庭之外而非之內(nèi)：@在世界上沒有任何一個法律制度無自由載量權(quán)。為了實現(xiàn)個體的正義，為了實現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性正義．為了實現(xiàn)還無人知道去制定規(guī)則的新綱領(lǐng)以及為了實現(xiàn)其某些方面不能夠變?yōu)橐?guī)則的老綱領(lǐng)，自由載量都是不可缺少的。”在這里，自由裁量權(quán)是對法律局限性的一種超越，是對法律的補充和救濟。特別是在利益/中突激烈、社會問題頻發(fā)的社會轉(zhuǎn)型時期，自由裁量權(quán)的適用更凸顯出特有的矛盾協(xié)調(diào)和社會控制功能。

 

  作為一種自由選擇的權(quán)力，問題導向的自由裁量權(quán)，并不是隨心所欲，權(quán)力主體的“自由”是有限度的。由于自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性和實施主體的個體化特征，決定了權(quán)力有被濫用的風險，因此，對自由裁量權(quán)的控制必不可少，將其限制在合理限度內(nèi)是自由裁量權(quán)適用的基本要求。

 

  在當代世界，自由裁量權(quán)的合理限度一般由法律原則來規(guī)定，因為，法律原則本身是法律體系的一部分，法律原則的包容性為自由裁量權(quán)的發(fā)揮提供了適用空間，法律原則的約束性則為自由裁量權(quán)的適用確立了準繩。法律原則是法律理念轉(zhuǎn)換為具體的法律法規(guī)并形成具體行為指導規(guī)范的重要中介，法律原則指導下的自由裁量權(quán)是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最好方式。

 

在校實習生與工傷保險法律適用的非契合性——在校實習生不被認定為工傷

  在現(xiàn)實的行政與司法實踐中，在校實習生能否認定為工傷，需要自由裁量權(quán)提供合理限度。它既要求自由裁量權(quán)的行使主體保有一種審慎的、思維周全的思維性質(zhì)，又要求權(quán)力行使要有一定的原則支撐，如正義、公平、正確和合理等，要求權(quán)力行使具有程序性質(zhì)的法律依據(jù)。

 

  就在校實習生而言，需要我們在法律層面明確兩個根本問題：一是在校實習生的法律地位，二是工傷保險的法律適用對象。只有準確界定在校實習生的法律主體地位及其與學校和實習單位之間的法律關(guān)系性質(zhì)的基礎(chǔ)上，才能提出保護在校實習生實習期間的合法權(quán)益和探索其權(quán)益受損時的法律適用途徑。

 

  第一，在校實習生的法律角色及其適用的法律。從語詞上看，在校實習生至少內(nèi)涵兩種角色，一個是在校的學生角色，這一角色規(guī)定了學生與學校之間的法律權(quán)利與義務關(guān)系以及所應適用的法律。目前，我國學生和學校之間的關(guān)系一般由《教育法》來調(diào)整。另一個是實習生的角色，這一角色規(guī)定了實習生與實習單位之間的法律權(quán)利與義務關(guān)系以及所適用的法律。在我國，實習生與實習單位之間的法律關(guān)系應由何種類型的法律來調(diào)整尚不明確。目前，主要還是依賴于教育部和有關(guān)部門共同制定的相關(guān)管理辦法、意見和通知等。

 

  角色是地位的外在表現(xiàn)，是與人們的某種社會地位、身份相一致的一整套權(quán)利、義務的規(guī)范與行為模式。地位則是指人們在某種社會關(guān)系中的結(jié)構(gòu)位置，是各種社會關(guān)系的總和。在校實習生的法律地位由學生與學校的結(jié)構(gòu)關(guān)系和實習生與實習單位的結(jié)構(gòu)關(guān)系來決定。地位是內(nèi)在的，相對穩(wěn)定的；角色是地位的外顯形式，是動態(tài)的。地位側(cè)重反映行動者在社會系統(tǒng)中所處的位置；角色側(cè)重反映在社會系統(tǒng)中行動者的行動過程。在校實習生的法律地位通過其法律角色來表現(xiàn)，并通過法律角色的進一步扮演而逐步增添新內(nèi)容，甚至改變。

 

  第二，在校實習生的法律地位與工傷保險法律適用對象是非契合性關(guān)系。工傷是指勞動者在生產(chǎn)勞動過程中所發(fā)生的或者由于勞動條件、作業(yè)環(huán)境等原因引起的人身傷害，包括事故傷殘和職業(yè)病以及因這兩種情況所造成的死亡。工傷保險是對勞動者遭遇職業(yè)傷害的一種國家和社會性質(zhì)的補償，是勞動者盛其遺屬從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的一種社會保險制度。工傷保險根據(jù)“職業(yè)風險”原則建立，費用繳納由企業(yè)負擔，相比于養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和失業(yè)保險等其他社會保險項目，工傷保險待遇最優(yōu)厚、保險內(nèi)容最完備、保險服務最周到，且易于實現(xiàn)。工傷保險制度的建立是人類文明的標志，反映了社會正義的發(fā)展水平。

 

  工傷保險的適用對象是從事職業(yè)勞動的勞動者。由于職業(yè)危害無所不在，無時不在，任何人都不能完全避免職業(yè)傷害。因此，工傷保險作為抗御職業(yè)危害的保險制度適用于所有職工，任何職工發(fā)生工傷事故或遭受職業(yè)疾病，都應獲得工傷保險待遇。

 

  在法律形式上，勞動關(guān)系被視為工傷認定的“樞紐”，工傷認定的前提條件是遭遇事故的主體是否與用工單位之間存在勞動關(guān)系，主體“資格”是獲得工傷補償?shù)?/span>“身份”條件。不是所有能夠參加現(xiàn)實勞動的勞動者都是勞動法上的勞動者，能夠提供現(xiàn)實勞動的自然人，范圍遠較勞動法上的勞動者的范圍寬泛。從狹義上講，勞動者是達到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力并與用人單位建立勞動關(guān)系的公民。在確定勞動者身份時，應把握判斷的標準即”從屬性“標準。

 

  在校實習生的法律角色說明其不屬于勞動法上的勞動者，其所反映酌法律地位決定其并不具備勞動者經(jīng)濟從屬性的職業(yè)性條件，實習學生為用人單位提供勞動并不能構(gòu)成勞動法上的勞動關(guān)系，因此，《勞動法》和《勞動合同法》對其并未明確規(guī)定。可以說，在校實習生的法律地位與工傷保險性質(zhì)決定了二者在法律關(guān)系上是非契合性關(guān)系。因此，在校實習生在實習過程中遭遇的工作傷害一般不被認定為工傷，這是”勞動關(guān)系否定說”的法律足點。

 

工傷認定中自由裁量權(quán)的程序原則一一“在校實習生”何以被認定為工傷

  現(xiàn)實的行政和司法實踐中，有很多案例表明，某些在校實習生遭遇工作事故時是可以被認定為工傷的。這是工傷認定中自由裁量權(quán)選擇和運用的結(jié)果。而自由裁量權(quán)的運用必須找到法律立足點。換言之，要超越一般意義的“勞動關(guān)系否定說”，需要某種程序原則為其提供技術(shù)支撐，其技術(shù)標準的合理性與準確性決定了工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。它不僅反映自由裁量權(quán)主體的價值取向和價值標準，也決定其對具體行政規(guī)則及法律局限性的補充和救濟的性質(zhì)與程度，直接反映實質(zhì)正義實現(xiàn)的質(zhì)量和水平。

 

  就在校實習生而言，如果被認定為工傷，自由裁量權(quán)需要解決的一個根本的法律問題，即勞動關(guān)系認定，這是工傷認定的前置程序。一般來說，在校實刁生與用人單位之間不會訂立勞動合同，如要確認雙方之間存在勞動關(guān)系，必須根據(jù)客觀事實和法律規(guī)范，才能做出綜合判斷。《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）是行政和司法實踐的直接依據(jù)，明確了認定勞動關(guān)系的具體標準，即用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系也視為成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格：用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。該規(guī)章明確了界定勞動者身份的從屬性標準。只有符合上述情形，勞動看與用人單位之間才能構(gòu)成勞動法上調(diào)整的勞動關(guān)系。

 

  根據(jù)既有的法律和規(guī)章判定在校實習生實習過程中與實習單位之間形成的事實關(guān)系的性質(zhì)，即是實習關(guān)系還是勞動關(guān)系？自由裁量權(quán)的行使主體除了保有審慎的、思維周全的特質(zhì)外，還需要有動態(tài)的眼光，其動態(tài)關(guān)注的落腳點是：用人單位的“用工”行為和實習生的“實習”行為是否發(fā)生改變7要結(jié)合已發(fā)生的客觀事實和既有的法律規(guī)范來做出綜合判斷。如果在校實習生的”實習”性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)換成“勞動”性質(zhì)，這時在校實習生與實習單位之間的關(guān)系就從形式上的“實習關(guān)系”轉(zhuǎn)換成勞動者與用人單位之間的”勞動關(guān)系”，在這種關(guān)系下遭遇的工作事故就應當被視為工傷。

 

  在此，自由裁量權(quán)的行使主體還必須明確一個重要的法律事實和程序理念：這里的遭遇事故的，在校實習生”之所以被認定為工傷，不是因為其特殊，而是因為在實習過程中由于當事雙方行為的改變，在校實習生的法律角色發(fā)生了改變，即由在校實習學生的角色轉(zhuǎn)變?yōu)橛萌藛挝坏膭趧诱叩慕巧�，由此其法律地位也發(fā)生變化，這是將其認定為勞動關(guān)系主體，并適用工傷保險法律的主要依據(jù)。

 

工傷認定中自由裁量權(quán)的社會法正義原則——啟示

  如果超越具體經(jīng)驗案例進行深度分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，工傷認定中自由裁量權(quán)的合理限度的確定，始終圍繞社會法原則的基本約束。換言之，社會法原則對工傷認定中自由裁量權(quán)的價值選擇和價值劌斷提供基本準則。

 

  社會法作為法律社會化的產(chǎn)物，從誕生之初就是針對不斷頻發(fā)的社會問題而作出的制度化回應。社會法以人們共同的社會生活和有機聯(lián)系的法律思想為基礎(chǔ)，強調(diào)法律平衡利益舜突的工具價值，為矯正”貧者愈貧，富者愈富”的社會弊病，努力使形式正義的法律制度向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變。在這一意義上，“社會法就是基于社會正義，為維護生存保障權(quán)而實施的法律”。@所以，工傷認定中自由裁量權(quán)的合理規(guī)定應反映社會法的基本正義倫理。

 

  第一，自由裁量權(quán)的適用應符合社會利益和社會正義的原則要求。強調(diào)社會本位，社會全局觀是社會法的立法原則之一，因此，社會利益和社會正義是確定自由裁量權(quán)標準或界限的主要原則依據(jù)。在工傷認定中，將屬于非勞動關(guān)系主體的在校實習生排除在工傷認定之外，是當代中國社會整體利益的基本要求，有其現(xiàn)實性以及合理性。一方面，這對降低企業(yè)成本，增強企業(yè)效率，保護企業(yè)利益，進而維護社會整體利益具有積極意義，符合效率公平觀；另一方面，也保護了真正的勞動者的利益，具有分配公正的特性。不論是效率公平，還是分配公正都是當代社會正義的主要體現(xiàn)形式。

 

  第-.自由裁量權(quán)的適用應反映保護弱者的立法精神。社會法的主要立法原則之一是主張挾持弱者、傾斜立法。“社會法的法思想，不是人格的平等思想，而是調(diào)整不平等的人格之間的思想”@，所謂“天賦人權(quán)…自由…平等”等法律觀念所帶來的弱肉強食的一種社會后果，需要一種“平衡”之法來矯正，需要對社會弱者的保護及對社會強者的約束。因此，《征求意見稿》中爭議條款的刪除，雖然帶來一定的企業(yè)成本和社會成本，但自由裁量權(quán)更大空間的適用卻為維護勞動者的利益提供了更大的可能性。在特殊情形下，自由裁量權(quán)通過法律程序原則的準確性和合理性，有效地維護了個體正義，為實現(xiàn)社會正義創(chuàng)造了條件。保護”地位最差者的最大利益”是當代社會正義的典型表現(xiàn)。

 

  第三，自由裁量權(quán)的適用應反映現(xiàn)代社會的程序正義倫理。社會法認為，如果要對不斷產(chǎn)生的社會問題做出及時有效的制度：回應，就必須踐行“行動中的法律》因為社會事實是時刻處于動態(tài)的變化之中的，而法律作為一種制度則是相對穩(wěn)定的，只有”行動中的法律”才能解決不斷產(chǎn)生的矛盾沖突。但是，“行動中的法律”并不是隨心所欲，而是對不斷變化的社會事實做出合法性回應。現(xiàn)代意義的合法性一是合法律性，二是建立在合法律性基礎(chǔ)上的”同意”。作為一種現(xiàn)實選擇的權(quán)力，自由裁量權(quán)要有能力超越既有法律的局限性，實現(xiàn)法律的補充和救濟，保證實質(zhì)正義，秉承程序正義倫理是其理性的必然選擇。

 

  在快速的社會轉(zhuǎn)型時期，社會利益日趨分化，社會結(jié)構(gòu)日漸復雜，社會問題日漸增多，某一具體的法律法規(guī)可能難以應對大量的、具有多樣性的、交織性和復雜性的社會問題，自由裁量權(quán)的大量存在是轉(zhuǎn)型社會的必然要求。“大道至簡，有權(quán)不可任性”，自由栽量權(quán)的適用必須以科學的法律原則為支撐，法律的正義理念，合理、準確的程序原則，應是確定其合理限度的基本準則。而“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子”，除了必要的社會制度變革，對傳統(tǒng)的職業(yè)特征進行專業(yè)化革新也是大勢所趨。

作者單位：東北財經(jīng)大學法學院