關(guān)于超過法定退休年齡勞動者工傷認(rèn)定的司法保護(hù)在我國的爭議已有些年頭，在案件審理中，由于沒有明確的法律規(guī)定，加之各地方立法上的不同規(guī)定，人民法院在處理方式上也不盡相同。相關(guān)案例的多年司法實踐，積累了豐富的經(jīng)驗。對如何挖掘和運用隱含在這些不同裁判文書中的經(jīng)驗知識，司法界和理論界近年來也進(jìn)行了不同程度的探索和總結(jié)。尤其值得一提的是，最高人民法院行政審判庭《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用（工傷保險條例>問題的答復(fù)》、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例）請示的答復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》，這三個最高人民法院行政庭的答復(fù)不是正式的司法解釋，不具有法律約束力，但代表了最高人民法院的態(tài)度，對下級法院具有審判指示作用和業(yè)務(wù)指導(dǎo)意義。雖然學(xué)界對最高人民法院大規(guī)模“造法”的現(xiàn)象和一些具體的司法解釋、答復(fù)內(nèi)容多有批評，地方法院仍奉之為判案的依據(jù)。因此，在這三個答復(fù)出臺后，各地法院逐漸開始統(tǒng)一裁判尺度。

  實踐中什么樣的“超齡”勞動者足以獲得更為特殊的“可保護(hù)性”，即超過法定退休年齡勞動者的工傷認(rèn)定資格問題仍是我們首先需要明確的問題。其次，是否所有的工傷認(rèn)定情形以及視同工傷認(rèn)定情形都對這類特殊的勞動者適用，也是需要考慮的因素。我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，當(dāng)前特別需要改進(jìn)的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實有效地發(fā)揮功效的前提下，進(jìn)一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定。類型化是對事物進(jìn)行深入分析的一個重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實的橋梁。本文所運用的案例主要來自作者本人審理的案件，這些案例不一定能夠代表超過法定退休年齡勞動者權(quán)益保護(hù)的全部情況，但有助于說明這類案件的實踐進(jìn)展。在分析案例的基礎(chǔ)上，本文對前文所提的最高人民法院行政庭有關(guān)超過法定退休年齡勞動者工傷問題的三個答復(fù)進(jìn)行了評析，以期今后法律法規(guī)或司法解釋的出臺和完善能真正建立在總結(jié)司法審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上。

一、問題的提出

根據(jù)本市社會保障部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，超過法定退休年齡勞動者申請工傷認(rèn)定的每年逾30起，因為相關(guān)法律法規(guī)沒有明確這類勞動者是否納入工傷保護(hù)范圍，行政機關(guān)一般采取將這類申請“擋在門外”的做法，即簡單告訴申請人不符合受理條件，但是不向申請人出具任何手續(xù)（類似于司法實踐中的不立不裁）。隨著最高法院行政庭2007年、2010年兩個答復(fù)的出臺，自2011年開始這類糾紛開始“擋不住了”。行政機關(guān)對這類申請的態(tài)度轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳軗鮿t擋，擋不住即受理，受理即中止”，于是又引發(fā)了對中止通知不服的訴訟。

（一）超過法定退休年齡勞動者工傷典型案例

例一：薛某生前在A公司工作，其在下班途中遭遇交通事故死亡，由于薛某在道路交通事故發(fā)生時年齡已超過60周歲，被告市社會保障部門受理了薛某的工傷認(rèn)定申請后即作出中止通知，其中止理由是：等待有權(quán)機構(gòu)對年齡超過60周歲的勞動人員發(fā)生傷害事故后應(yīng)否認(rèn)定工傷作出明確界定。后原告薛某之子起訴要求被告對薛某進(jìn)行工傷認(rèn)定。

例二：原告張某原系B公司職工，其在工作過程中燙傷，市社會保障部門作出工傷認(rèn)定。后張某領(lǐng)取了醫(yī)療費、一次性傷殘補助金。在勞動能力鑒定結(jié)論作出之前，張某年滿60周歲。此后，張某與B公司在勞動爭議糾紛案件中調(diào)解解除勞動關(guān)系。后張某致函被告市城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險管理處，要求支付一次性工傷醫(yī)療補助金，被告拒絕，其理由是：張某年滿60周歲，達(dá)到法定退休年齡時，依據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，其與B公司之間的勞動合同屆時即終止。張某不符合《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定的由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金的條件。張某不服，遂向法院提起訴訟。

（二）案例所涉法律法規(guī)存在的問題分析

1.《工傷保險條例》的不明確及地方性法規(guī)的不統(tǒng)一。《工傷保險條例》對超過法定退休年齡的勞動者在工作中受到傷亡的，是否認(rèn)定工傷的問題未作規(guī)定，各地方性法規(guī)的規(guī)定也各有不同。有的明確規(guī)定不得認(rèn)定工傷，有的規(guī)定可以認(rèn)定為工傷，但工傷保險待遇由聘用單位參照條例支付，有些地區(qū)與《工傷保險條例》的規(guī)定相一致，沒有就離退休人員以及超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者的工傷認(rèn)定情形單獨作出規(guī)定或者在原來立法時作出規(guī)定而在新法修訂時對此沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，在《工傷保險條例》未對超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定問題做出否定的情形下，各地方性法規(guī)不宜作出突破。雖然人民法院在審理行政案件時，不具有撤銷違法或不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)規(guī)定的權(quán)利，但是在遇到地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸時，應(yīng)當(dāng)適用上位法的有關(guān)規(guī)定，而不適用地方性法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。人民法院在審理涉及超過退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及工傷待遇案件時，目前可以適用的僅僅是前文所提的三個答復(fù)，但這三個答復(fù)僅僅是對請示的問題所作出的答復(fù)，針對的是工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費的離退休人員和進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題的答復(fù)。

2.《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的不銜接。根據(jù)《勞動合同法》第44條的規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”這兩個法條從不同角度對勞動合同終止進(jìn)行了規(guī)定，《勞動合同法》從勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇作為勞動合同終止的條件，因此勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待遇是勞動者與工作單位終止勞動合同的條件。而《勞動合同法實施條例》是從勞動者是否超過法定退休年齡作為終止勞動合同的條件，勞動只要達(dá)到法定退休年齡的，勞動者與工作單位的勞動合同關(guān)系就應(yīng)該終止，對是否已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇沒有作出規(guī)定。事實上，如果用人單位嚴(yán)格按照法律程序，應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納基本養(yǎng)老保險，這樣一旦勞動者達(dá)到法定退休年齡的，自然享受基本養(yǎng)老保險待遇，不應(yīng)該存在“超過法定退休年齡，未享受基本養(yǎng)老保險待遇”的情形。但目前的司法實踐中，達(dá)到退休年齡卻不能享受退休待遇的情況非常普遍。《勞動合同法實施條例》是為了貫徹實施《勞動合同法》而制定，法律往往是對某個領(lǐng)域的問題做籠統(tǒng)規(guī)定，而實施條例則更具有現(xiàn)實的可操作性。《勞動合同法實施條例》第21條正是基于以上考量而直接從便于實務(wù)操作的角度規(guī)定了達(dá)到退休年齡勞動（合同）關(guān)系終止的法定終止情形，并未考慮勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，這對于無法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者而言非常不利。《勞動合同法實施條例》第21條賦予了用人單位在勞動者已達(dá)法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但不意味著勞動關(guān)系在勞動者已達(dá)退休年齡時就自動終止，而用人單位與勞動者簽訂勞動合同的行為已表明用人單位的態(tài)度。用人單位與勞動者簽訂勞動合同時是明知“年齡”情況的，此時用人單位具有是否與這類勞動者形成勞動關(guān)系的選擇權(quán)。如用人單位仍愿意與之簽訂勞動合同，該勞動合同是雙方真實意思的表示，勞動合同合法有效。

3. 國務(wù)院法制辦規(guī)定和最高人民法院行政庭答復(fù)的沖突。國務(wù)院法制機構(gòu)有權(quán)對行政法規(guī)進(jìn)行“行政解釋”，且這種“行政解釋”與行政法規(guī)具有同等效力。按照國務(wù)院法制辦《對<關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離退休人員能否享受工傷保險待遇的請示>的復(fù)函》（國法秘函[2005]310號）的規(guī)定，離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。實際上否認(rèn)了對此類人員的職業(yè)傷害可以認(rèn)定為工傷。而最高人民法院行政庭答復(fù)則傾向于給與保護(hù)超過法定退休年齡的勞動者司法保護(hù)。然而仔細(xì)對比兩個部門的文件，實質(zhì)上并不完全對立。前者復(fù)函針對的是待遇處理問題，后者主要涉及“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費”的離退休人員及“超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民”，兩者對象并不一致。后者回避了離退休人員能不能與用人單位建立勞動關(guān)系的問題，對于未參加工傷保險的離退休人員，其再就業(yè)能否建立勞動關(guān)系能否認(rèn)定工傷，也未給出明確意見，最高法院的答復(fù)對這類勞動者的保護(hù)仍然留有空間。

二、超過法定退休年齡勞動者的司法保護(hù)分析

隨著我國城鎮(zhèn)化的高速發(fā)展，大量失地農(nóng)民進(jìn)入城市，過去依靠土地、由子女養(yǎng)老的模式已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展的需要，而城鎮(zhèn)中也有大量的下崗職工，他們往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。這類情況造成了超過法定退休年齡勞動者工傷認(rèn)定以及工傷待遇支付問題的訴訟案件數(shù)量呈明顯上升趨勢。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟，絕對不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護(hù)和監(jiān)督”也只能是行政相對人權(quán)利救濟的一種反射效果。在相關(guān)法律法規(guī)未修改、相關(guān)司法解釋未出臺的情況下，我們需要對《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》中勞動合同終止的規(guī)定作出具體分析，對最高人民法院行政庭的三個答復(fù)進(jìn)行范圍限定，以解決司法實踐的困惑。

（一）法定退休年齡延遲影響勞動者資格

《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》（勞社廳函[2001]125號）規(guī)定：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。然而，勞動法關(guān)于退休的規(guī)定，是告訴勞動者到達(dá)法定退休年齡，享有可以要求休息的權(quán)利，并不是規(guī)定勞動者不可以繼續(xù)勞動，而勞動是憲法賦予每位勞動者的權(quán)利。目前，為了應(yīng)對老齡化和養(yǎng)老金收支平衡的挑戰(zhàn)，世界很多國家都嘗試了延遲退休年齡，這是社會保障里最具調(diào)整空間的參數(shù)。按照社會保障“十二五”規(guī)劃綱要提出的“研究彈性延遲領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡的政策”，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了“漸進(jìn)式延遲退休”，從世界范圍來看，延遲退休年齡有兩種策略：一是彈性（柔性）延遲領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡；二是漸進(jìn)式延遲退休年齡。決定提出的“研究制定漸進(jìn)式延遲退休年齡政策”正是對社會保障“十二五”規(guī)劃綱要提出的“研究彈性延遲領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡的政策”的繼續(xù)和細(xì)化。結(jié)合這樣的時代背景，法律顯然已承認(rèn)超過法定退休年齡勞動者具有繼續(xù)工作的能力，其可以與用人單位訂立勞動關(guān)系。法定退休年齡的理解，首先必須存在會退休的事實必然性。如果申請人僅達(dá)到“年齡”，但是不能依法退休，不能依法按月領(lǐng)取退休金或養(yǎng)老金，就不存在“法定退休年齡”一說。達(dá)到法定退休年齡而無法退休、未享受養(yǎng)老保險待遇的人，不應(yīng)當(dāng)受《勞動合同法實施條例》第21條的限制。

（二）超過法定退休年齡勞動者的資格認(rèn)定

《工傷保險條例》第61條第1款規(guī)定“本條例所稱職工，與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種期限的勞動者。”條例并未將超過法定退休年齡的勞動者排除在調(diào)整范圍之外。用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發(fā)生的工傷事故不應(yīng)排除在工傷認(rèn)定的范圍之外。目前，我國在勞動法律規(guī)范領(lǐng)域?qū)�勞動者與用人單位的勞動關(guān)系進(jìn)行了限縮規(guī)定。勞動法意義上的勞動是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動；勞動法意義上的勞動者是指在法定勞動年齡內(nèi)具有勞動權(quán)利和勞動能力的公民，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。養(yǎng)老保險是國家為解決勞動者在達(dá)到國家規(guī)定的解除勞動義務(wù)的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度，是國家對已退休的勞動者履行的社會責(zé)任，是政府提供的社會福利制度，國家財政要給予相應(yīng)補貼。退休且已享受養(yǎng)老保險待遇，就意味著已享受了國家提供的相應(yīng)社會保障和福利，這類人再次被聘用與用人單位就不能建立勞動法意義上的勞動關(guān)系。已享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員不是勞動合同關(guān)系中的合法勞動者，不能作為勞動合同一方當(dāng)事人，不受勞動合同法的保護(hù)。依照規(guī)定將退休人員排除在工傷認(rèn)定的對象之外，并不是其作為勞動者的權(quán)益就無法得到保障和救濟。他們再就業(yè)與用人單位之間的用工關(guān)系符合民事雇傭關(guān)系的特征，在務(wù)工中受到的事故傷害可通過民事賠償途徑獲得救濟。未受養(yǎng)老保險待遇的超齡農(nóng)民工因工受傷的認(rèn)定與已享受的應(yīng)有所區(qū)別，可視具體情形適用工傷保險條例予以認(rèn)定工傷，以更充分保護(hù)弱勢群體農(nóng)民工的權(quán)益。

（三）超過法定退休年齡勞動者司法保護(hù)的規(guī)則

1、必要規(guī)則——有基本生活保障之求，方有認(rèn)定之必要。

必要性總是以困境的存在為前提的。工傷保險是建立最早的一種社會保險制度，比醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險等制度的建立都早。同時，工傷保險又是目前在全球范圍內(nèi)最為普及的社會保險制度，在160多個國家已經(jīng)建立這項制度。工傷保險屬于社會保障的范疇，它是依靠廣大勞動者繳納的社會保障金來支付工傷保障待遇和養(yǎng)老保險待遇的，它不是平等主體之間的對價關(guān)系，而僅僅是解決工傷人員、離退休人員的基本生活保障問題。《工傷保險條例》的立法目的主要有三個：一是保障工傷職工的救治權(quán)與經(jīng)濟補償權(quán)；二是促進(jìn)工傷預(yù)防與職業(yè)康復(fù)；三是分散用人單位的工傷風(fēng)險。超過法定退休年齡勞動者司法保護(hù)首先必須符合以上立法目的，具有對勞動者基本生活進(jìn)行保障保障的功能。在立法機關(guān)和行政主管部門沒有進(jìn)一步明確的情況下，超過法定退休年齡勞動者司法保護(hù)必須限定在未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡勞動者。

2、審慎規(guī)則——具體適用時，范圍適當(dāng)從嚴(yán)掌握。勞動法上的勞動關(guān)系與我們平時所說的勞動關(guān)系概念并不完全相同。勞動關(guān)系的判定已經(jīng)超出了工傷保險的范疇，更多的是受勞動法的約束，而這方面法律規(guī)范的不一致直接導(dǎo)致了工傷認(rèn)定的困難。認(rèn)定工傷首先必須符合勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。判斷一種關(guān)系是否是勞動關(guān)系首先應(yīng)該看該關(guān)系的主體是否符合勞動法的規(guī)定，即雙方主體是否適格。超過法定退休年齡勞動者要想成為司法保護(hù)的對象，目前仍需限定在“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費”的離退休人員及“超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民”這類有明確指導(dǎo)性規(guī)定的范圍內(nèi)。超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的工作須具有一定的連續(xù)性、存在管理與被管理的關(guān)系，才能符合勞動關(guān)系的法律屬性。

3、利益衡量規(guī)則——綜合考量相關(guān)因素。一個政策的實施，在解決一些問題的同時往往也帶來一些新的問題。為此，需要擺明效益和成本，權(quán)衡利弊。裁判者以“準(zhǔn)立法者”的立場，全面考察和權(quán)衡各種相互沖突的法律價值，作出抉擇。利益衡量所要衡量的因素超越特定當(dāng)事人的利益，而具有較為普遍的法律上的價值。在超過法定退休年齡勞動者司法保護(hù)的過程中要綜合考量勞動者資格、用人單位資格、地方性法規(guī)及政策、受傷情形等各方面參考因素，在價值衡量的基礎(chǔ)上作出是否納入司法保護(hù)的范圍的決定。

4、嚴(yán)格程序規(guī)則——嚴(yán)格履行工傷認(rèn)定程序。超過法定退休年齡勞動者司法保護(hù)首先要遵守工傷認(rèn)定的一般程序，提交工傷認(rèn)定申請表、與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）等，才能滿足提出工傷認(rèn)定申請的基本條件。在此基礎(chǔ)上，社會保障部門還需進(jìn)一步調(diào)查這類勞動者的工傷保險及養(yǎng)老保險狀況，給予用人單位陳述、申辯的權(quán)利，在爭議較大的情況下，可以組織聽證程序，合法合理的保護(hù)勞動者及用人單位的合法權(quán)益。

三、超過法定退休年齡勞動者權(quán)益保護(hù)的完善思路

自《工傷保險條例》頒布實施，行政法官和行政法學(xué)者對該條例及相關(guān)法規(guī)的含義做了大量討論，努力“熨平法律織物的褶皺”（丹寧法官語）。最高院行政庭先后進(jìn)行的有針對性的答復(fù)也在一定程度上解決了司法實踐的難題，但這些遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

（一）從立法角度明確超過法定退休年齡勞動者的資格

目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對超過法定退休年齡勞動者的資格沒有任何明確的規(guī)定，前文所有關(guān)于這類勞動者權(quán)益的保護(hù)都是法官和學(xué)者對法條的法律內(nèi)涵的推理和闡述，是我們利用法律解釋的方法把法條“引向”了實踐需要解決的問題的方向。首先對于超過法定退休年齡勞動者的年齡問題，我們目前為止進(jìn)行的是都反向分析，即從我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)對勞動者工作上限年齡尚無禁止性規(guī)定的角度。其次對于這類勞動者能否受到司法保護(hù)，我們是從《勞動法》和《勞動合同法》都沒有規(guī)定超過法定退休年齡不適用《工傷保險條例》的內(nèi)容這個角度進(jìn)行推理。緊接著，我們又從平衡用人單位和勞動者間權(quán)利義務(wù)的角度進(jìn)行推定，認(rèn)為勞動者只要在用人單位提供勞動的，就受《工傷保險條例》的保護(hù)，且《工傷保險條例》并沒有將超過法定退休年齡的勞動者排查在外。事實上，我國《勞動法》中僅規(guī)定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，確實未規(guī)定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。這表明我國對于公民行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的年齡下限作出了禁止性規(guī)定，而我國法律沒有對勞動者的年齡上限進(jìn)行限制。法律沒有禁止的行為，行政相對人實施了此類行為不屬于違法行為，這是行政法中的一項基本原則。我國法律未禁止企業(yè)、事業(yè)單位及個體工商戶招聘已超過法定退休年齡的勞動者，用人單位聘用已到法定退休年齡的勞動者的行為不屬于違法行為，其形成的勞動合同不屬于無效合同的范圍。因此，達(dá)到法定退休年齡繼續(xù)為用人單位工作的勞動者，屬于勞動法調(diào)整的對象。既然這樣的觀點已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可，立法就應(yīng)當(dāng)給予肯定，只有立法層面的肯定才能使相關(guān)制度得到保障，從而更好的保護(hù)這類特殊勞動者的合法權(quán)益。

最美不過夕陽紅。職工退休后被原單位或相關(guān)企事業(yè)單位返聘，發(fā)揮余熱，漸漸成為一道靚麗的風(fēng)景線。然而，這一群體的工傷認(rèn)定問題在實踐中也日益顯現(xiàn)，如何保障這類人群的法律權(quán)益，日后《勞動合同法》、《工傷保險條例》的修改都應(yīng)對相關(guān)問題做出明確規(guī)定，可以考慮將“法定退休年齡”變更為“領(lǐng)取養(yǎng)老保險的年齡”，以避免在法律適用過程中產(chǎn)生誤會，甚至可以將法定退休變更為約定退休，由勞動者和用人單位自行協(xié)商。

（二）解決好不同位階的法律法規(guī)及司法解釋等沖突

法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。正是實踐中發(fā)生了不同位階的法律法規(guī)及司法解釋等沖突，各地社保政策都應(yīng)積極修訂，力求在超過法定退休年齡勞動者權(quán)益保護(hù)方面進(jìn)行明確規(guī)范，才能使法律和行政法規(guī)之間銜接的縫隙填補起來。希望政策的決策者和法律法規(guī)的解釋者，在制定前，充分調(diào)研現(xiàn)實情況，考慮法律執(zhí)行的實際情況，嚴(yán)格按照法律理性思維和邏輯推理。對于最高人民法院作出的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條與最高人民法院行政審判庭的三個答復(fù)，在實踐中如何選擇適用的問題，從法律層面分析，最高人民法院以文件形成出臺的司法解釋，其效力同于一般司法解釋的法律效力，最高人民法院行政審判庭的個案答復(fù)適用范圍不及一般司法解釋，其本質(zhì)是法官對個案的解釋，但就個案而言，其效力等同于一般司法解釋。他們在法律位階上不分伯仲。從理論層面分析，則存在勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的認(rèn)定上。簡單概括就是：勞動關(guān)系表現(xiàn)為隸屬性、穩(wěn)定性；勞務(wù)關(guān)系表現(xiàn)為獨立性、臨時性。勞動者的年齡不能直接導(dǎo)致兩者的關(guān)系從穩(wěn)定轉(zhuǎn)變?yōu)榕R時，從隸屬轉(zhuǎn)為獨立，是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)系的實質(zhì)，而不是單純地根據(jù)年齡將勞動關(guān)系直接擬定為勞務(wù)關(guān)系。

很多學(xué)者認(rèn)為解釋的規(guī)定是對超過法定退休年齡的勞動者可以與用人單位建立勞動關(guān)系的否定，其實不然。該解釋是一種法律解釋的擬制，換言之，上述關(guān)系并非天然的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，而是區(qū)分不同情況的。已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，其勞動關(guān)系自行終止，如勞動者繼續(xù)在用人單位工作，勞動關(guān)系自動轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系。但反推條文，又可以得出另一種結(jié)論，即如果不能享受退休待遇的勞動者不能按照勞務(wù)關(guān)系處理，仍然具有超過法定退休年齡的勞動者資格。

（三）合理限制最高法院行政庭答復(fù)的適用范圍

最高法院相關(guān)業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門的審判批復(fù)可以作為地方各級人民法院的審判參考，但是最高院行政庭的答復(fù)有其適用范圍，超過適用范圍就沒有約束力。但是這不等于說，超過適用范圍，該答復(fù)對于法律論證就沒有任何意義。由于答復(fù)內(nèi)容蘊含著法律精神，預(yù)示著法律的發(fā)展趨勢，它往往具有“溢出”的效應(yīng)，能夠幫助論證相關(guān)領(lǐng)域的法律。雖然表面上看超過法定退休年齡勞動者權(quán)益保護(hù)有了最高法的答復(fù)為依據(jù)，但是答復(fù)能有多大的適用范圍，仍然是值得斟酌的。因為現(xiàn)實中會遇到諸多后續(xù)疑難問題需要法律理論和邏輯支撐，而這種理論和邏輯有時是難以厘清的。認(rèn)定工傷，就需要支付工傷待遇，支付了工傷待遇就要向用人單位追償（甚至很多地區(qū)的社保部門是直接要求單位支付，避免追償問題）。但是未繳納工傷保險的過錯又不在用人單位，而在于社保系統(tǒng)技術(shù)上的障礙。此時工傷基金無法追償，不能以政府部門自己的過錯讓企業(yè)去承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險。人民法院在審理涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及工傷待遇案件時，應(yīng)當(dāng)注意答復(fù)的適用范圍。答復(fù)僅僅是對請示的問題所作出的答復(fù)，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題的答復(fù)。因此，有些情況未包括在內(nèi)。總體而言，答復(fù)主要針對以下幾類人員：繼續(xù)繳納工傷保險費的離退休人員；沒有繼續(xù)繳納工傷保險費的離退休人員；超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民。其中“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費”的離退休人員，“皮球”實際又“踢”給了社保機構(gòu)。如果社保機構(gòu)讓這類人員參加了工傷保險，發(fā)生工傷事故自然要按工傷保險處理；至于能不能參加工傷保險，那是社保部門自己的事情。回避了離退休人員能不能與用人單位建立勞動關(guān)系的問題。另一部分“超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民”，他們并不屬于“離退休人員”，發(fā)生工傷事故應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》，即其與用人單位之間存在勞動關(guān)系。但已享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者因工受傷的，只能在工傷保險待遇與養(yǎng)老保險待遇中，選擇享受其中較高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外，對那些以享受養(yǎng)老保險，但離退休后未繳納工傷保險，不能享受工傷保險待遇的離退休人員，若工傷保險待遇高于養(yǎng)老保險待遇的，用人單位應(yīng)當(dāng)補足不足部分。

（四）用司法實踐的判例推動法律法規(guī)的完善

文章開始引用的案例1，社保機構(gòu)接受了法院的建議給予超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定的資格，申請人撤回起訴；案例2的勞動者雖然獲得了工傷認(rèn)定的主體資格，但由于其與用人單位解除勞動關(guān)系的情形并不符合《工傷保險條例》第37條第2款規(guī)定的“勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同”的情形，而未能享受一次性工傷醫(yī)療補助金。但法院通過案例向社會大眾及行政機關(guān)傳達(dá)了一種聲音，即對超過法定退休年齡的勞動者司法權(quán)益的堅定保護(hù)。法院通過裁判顯示了審判的獨立性和公正性。在中國目前的體制下，在今天更多的老年人延遲退休、退休人員發(fā)揮余熱參與國家建設(shè)的大背景下，用司法的力量保護(hù)老年人的合法權(quán)益是個很有意義、很有建設(shè)性的事情。勞動法倡導(dǎo)同工同酬，這個酬不僅僅體現(xiàn)在拿同樣的工資上，更應(yīng)該體現(xiàn)在享受同樣的保險待遇和其他福利上。在越來越多的判例支持超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定的情況下，很多地區(qū)的地方性規(guī)章應(yīng)當(dāng)盡快做出修改，與《工傷保險條例》的精神保持一致，讓離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者在工作過程中遭受傷害，不僅可以認(rèn)定工傷，同時享受平等的工傷保險待遇。