內容提要：最高人民法院近日發布的《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）第三條第（四）（五）兩項，對轉包、掛靠工傷保險責任的主體做了明確規定，正確理解和適用上述規定具有重要的現實意義。本文就轉包、掛靠工傷保險責任主體的確認及相關問題做一淺顯分析，供討論。

一、 轉包、掛靠工傷保險責任主體的構成條件

“規定”第三條第（四）項規定“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；”

依據上述規定， 在轉包情形下，用工單位承擔工傷保險責任需同時具備以下條件：1、 用工單位違法轉包；2、 轉承包人不具備用工主體資格；3、 轉承包人聘用的職工在從事承包業務時因公傷亡；

“規定”第三條第（五）項規定“個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

依據上述規定， 在掛靠情形下，被掛靠單位承擔工傷保險責任需同時具備以下條件：1、 被掛靠單位違法允許他人掛靠；2、 掛靠人為自然人；3、 掛靠人聘用的人員因工傷亡；

二、 確認轉包、掛靠工傷保險責任主體需注意的問題

確認轉包工傷保險責任主體需注意以下幾點：1、 違法轉包僅限于企業對外轉包，企業內部母公司與子公司、母公司與分 公司、公司與項目部之間帶有轉包、分包形式特點的內部經營模式區分確認工傷保險責任主體沒有實際意義。2、 在轉承包人具備用工主體資格的情形下，轉承包人聘用人員的工傷保險責任應當由轉承包人自行承擔。3、 工傷保險責任的對象僅限于轉承包人聘用的人員，自然人轉承包人自身在從事承包業務時因工傷亡，不存在工傷保險責任主體確認的問題。

確認掛靠工傷保險責任主體需注意以下幾點：

1、掛靠人僅限于自然人，單位掛靠不適用該項規定。這與轉包場合下轉承包人既包括“組織”也包括“自然人”明顯不同。 因此應準確識別與區分轉包與掛靠行為。2、在發生單位單位掛靠的情形下，如果掛靠單位具備用人主體資格，所聘用人員工傷保險責任可由掛靠單位自行承擔，掛靠單位不具備用人主體資格，所聘用人員工傷保險責任主體有待明確。 3、工傷保險責任的對象僅限于掛靠人聘用的人員，掛靠人自身在從事掛靠業務時傷亡，同樣不存在工傷保險責任主體確認的問題。

三、轉包、掛靠工傷保險責任主體的追償權

按照法律的規定，工傷保險責任主體除因第三人侵權所致工傷可以行使追償權外，其他情形不享有追償權。根據“規定”第三條第二款的規定：轉包人、被掛靠人承擔賠償責任后，有權向相關組織、單位和個人追償。顯然在轉包、掛靠情形下，轉包人、被掛靠人向轉承包人、掛靠人在內的實際侵權人的追償不受第三人侵權的限制，這為轉包人、被掛靠人損失賠償提供了救濟依據和途徑。但在實踐中，轉包人、被掛靠人因顧忌轉包、掛靠的違法性而使追償權的行使受到限制。

四、轉包、掛靠工傷保險責任確認與轉包、掛靠勞動關系確認

根據《工傷保險條例》的規定，用工單位與聘用人員存在勞動關系是用工單位承擔工傷保險責任的前提。依據“規定”第三條第（四）（五）項的規定，轉包、掛靠工傷保險責任的主體為違法轉包人和被掛靠單位。據此可否直接得出不具備用工主體資格的轉承包人、掛靠人所聘用的人員與轉包人和被掛靠單位存在勞動關系的結論呢？筆者認為不能做以上簡單的推論。依據“規定”第三條第（四）（五）兩項的規定，轉包人、被掛靠人與轉承包人、掛靠人聘用的人員是否存在勞動關系不是其承擔工傷保險責任的必要條件，轉包、掛靠工傷保險責任主體的確認不以轉包人、被掛靠人與工傷保險責任的對象存在勞動關系為前提，“這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形的處理”。筆者認為，在轉包、掛靠情形下，依據“規定”第三條第（四）（五）兩項的規定，確認轉包和被掛靠單位承擔用人單位工傷保險責任不能等同于確認轉包和被掛靠單位與轉承包及掛靠人所聘用的人員存在勞動關系，“規定”第三條第（四）（五）兩項不能直接作為確定勞動關系的依據。