一、退休人員與聘用單位之間的法律關(guān)系。

勞動者一般是指達(dá)到法定年齡，具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，以從事某種社會勞動活動而獲得收入為其主要生活來源，依據(jù)法律或勞動合同的規(guī)定，在用人單位從事相關(guān)勞動活動并獲取相關(guān)勞動報(bào)酬的自然人。在勞動者達(dá)到一定年齡后，其身體健康、勞動技能等各方面都有下降，發(fā)生勞動風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會則有上升，已不適合繼續(xù)從事勞動，故在達(dá)到一定年齡后就應(yīng)該強(qiáng)制退休。在強(qiáng)制退休之后，為保護(hù)退休人員的利益使其生活有保障，國家建有離退休制度，可領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金。就法定退休年齡各國規(guī)定不一，有的國家（如美國）沒有退休制度，只要勞動者身體健康許可，均可以繼續(xù)工作。我國由法律直接規(guī)定退休年齡，《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》（勞社廳函[2001]125號）規(guī)定：國家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。該規(guī)定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許更改或違反。

之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到勞動者年老后勞動能力下降，雖然法律承認(rèn)勞動者退休后仍能夠發(fā)揮余熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。從社會保險(xiǎn)關(guān)系上看也是如此，員工退休后即無須繼續(xù)繳納社保，并開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，一般而言，社保機(jī)構(gòu)不接受一個退休員工一面享受養(yǎng)老保險(xiǎn)，一面又繼續(xù)購買工傷保險(xiǎn)（當(dāng)然，我們國家有些地區(qū)允許購買工傷保險(xiǎn)）。

因此，企業(yè)聘用退休人員的，不成立勞動關(guān)系，不受《勞動法》及其他勞動法規(guī)調(diào)整，只成立民法意義上的勞務(wù)關(guān)系。

二、聘用退休人員的風(fēng)險(xiǎn)。

退休人員在退休后，已依法退出勞動領(lǐng)域，不具備勞動法律法規(guī)所規(guī)定的勞動者主體資格，即享有退休待遇并在社保機(jī)構(gòu)領(lǐng)取退休工資、報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用、因病亡故的可領(lǐng)取撫恤金。退休人員被用人單位聘用后，雙方建立的關(guān)系不屬于《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整的范疇，不能適用勞動法、勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，雙方即使發(fā)生爭議也不適用《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定。故，《勞動法》和《勞動合同法》有關(guān)對勞動者的保護(hù)也不適用：

（1）依法參加和組織工會的權(quán)利（《勞動法》第七條）。

（2）與用人單位簽訂勞動合同，確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的權(quán)利（《勞動法》第十六條）。

（3）勞動合同的期限及試用期的特別規(guī)定（《勞動法》第二十、二十一條）。

（4）勞動合同的終止、解除的條件及限制、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（《勞動法》第二十三到二十六條、第二十八條、第二十九條、第三十一條、第三十二條）。

（5）勞動者的工作時(shí)間和休假。（《勞動法》第四章）。

（6）最低工資保障（《勞動法》第四十八條）。

（7）參加社會保險(xiǎn)的權(quán)利及享有社會保險(xiǎn)待遇（《勞動法》第七十二條、第七十三條）。

（8）通過勞動爭議調(diào)解、仲裁、訴訟方式解決爭議（《勞動法》第十章）。

故，如退休人員被聘用的，退休人員和聘用單位之間基于此種勞務(wù)關(guān)系，故聘用單位不需要為退休人員繳納社保，可隨時(shí)解除聘用協(xié)議，并不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

因而，聘用單位對于退休人員的責(zé)任而言主要是兩個方面：一是勞務(wù)報(bào)酬，二是工傷的處理。至于退休人員非因工所受到的意外傷害，可以通過其他途徑來解決，如交通事故。聘用退休人員的工資報(bào)酬、醫(yī)療待遇、福利待遇、解除勞務(wù)關(guān)系等方面的爭議在實(shí)務(wù)中一般不大，主要風(fēng)險(xiǎn)是發(fā)生工傷后如何處理爭議較大，對于聘用單位的風(fēng)險(xiǎn)也較大。

四、聘用退休人員發(fā)生工傷的處理方式。

聘用退休人員在聘用期間發(fā)生工傷的處理，各地做法不完全一致。

（1）明確不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，聘用人員不享受工傷保險(xiǎn)待遇，由聘用協(xié)議中約定處理，沒有約定參照工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)處理。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，退休人員與聘用單位之間形成的是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動法意義上的勞動關(guān)系，明確聘用人員不能享受工傷保險(xiǎn)待遇，如北京。此觀點(diǎn)是目前我國司法界的主流觀點(diǎn)。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”《北京市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》第二十一條規(guī)定：“工傷認(rèn)定申請有下列情形之一的，不予受理：……（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的；”北京市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認(rèn)定的范圍，其合法權(quán)益的保護(hù)應(yīng)通過其他途徑進(jìn)行解決。”一般而言，由聘用協(xié)議中約定，并按照約定處理。

如果聘用協(xié)議中沒有約定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統(tǒng)戰(zhàn)部、市教育委員會、市科學(xué)技術(shù)委員會、市民政局、市財(cái)政局、市人力資源和社會保障局、市衛(wèi)生局、市社會建設(shè)工作辦公室、市科學(xué)技術(shù)協(xié)會、市老齡工作委員會辦公室關(guān)于發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》第五條規(guī)定的：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理”。

（2）聘用單位按照人身損害標(biāo)準(zhǔn)賠償。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，退休人員與聘用單位之間形成的是雇傭關(guān)系，不是勞動法意義上的勞動關(guān)系，應(yīng)按照人身損害賠償處理，如重慶。

《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的是用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，適用該條例的前提是存在勞動關(guān)系，因此雇傭關(guān)系不適用工傷保險(xiǎn)。按照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”據(jù)此認(rèn)為雇傭關(guān)系不屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系，應(yīng)按照雇傭關(guān)系處理，聘用單位作為雇主應(yīng)向被聘用的退休人員承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

人身損害賠償責(zé)任較為嚴(yán)格，用人單位即使對其雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害沒有過錯，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員只要證明其在從事雇傭活動中受到損害，其舉證責(zé)任即已完成，不管退休人員是否對負(fù)傷有過錯，只要是在工作期間發(fā)生傷害，用人單位都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。另，與工傷保險(xiǎn)賠償標(biāo)準(zhǔn)相比，人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)明顯加重了企業(yè)的責(zé)任。例如：工傷保險(xiǎn)由社保基金承擔(dān)，人身損害賠償由聘用單位承擔(dān)；人身損害中的傷殘補(bǔ)償與死亡補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)高于工傷中的標(biāo)準(zhǔn)；人身損害賠償包括精神損失，工傷賠償則不包括。

（3）按照工傷保險(xiǎn)處理。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，退休人員與聘用單位之間形成的是一種特殊勞動關(guān)系，雖不能直接適用《勞動法》，但可以參照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，故發(fā)生因工負(fù)傷的可按照工傷保險(xiǎn)或參照工傷保險(xiǎn)處理，如上海。

最高人民法院行政審判庭“關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請示的答復(fù)”中，明確用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。最高人民法院行政審判庭“關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險(xiǎn)條例》問題的答復(fù)”中，明確離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。國務(wù)院法制辦“對《關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的請示》的復(fù)函”中明確：離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理。如《廣州市聘用企業(yè)退休職工若干規(guī)定》第十條規(guī)定：“退休職工在受聘期間因工傷殘、死亡的，其醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、補(bǔ)助費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫恤費(fèi)等項(xiàng)勞動保險(xiǎn)待遇，由聘用單位按現(xiàn)行職工因工傷亡的有關(guān)規(guī)定負(fù)擔(dān)全部費(fèi)用。”

持此種觀點(diǎn)的一般允許退休人員可以在當(dāng)?shù)厣瞎�傷保險(xiǎn)，如果上工傷保險(xiǎn)的，由社保部門按照工傷保險(xiǎn)處理，若聘用單位未給予退休人員上工傷保險(xiǎn)的，則由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)予以賠償。

綜上，上述第一種和第三種觀點(diǎn)沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，其區(qū)別在于當(dāng)?shù)厥欠裨试S退休人員上工傷保險(xiǎn)，第二種觀點(diǎn)理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》頒布之后，退休人員的因工負(fù)傷主流觀點(diǎn)是參照工傷保險(xiǎn)來處理的。正常勞動關(guān)系因工負(fù)傷的賠付由社保機(jī)構(gòu)按照國家標(biāo)準(zhǔn)賠付，而退休人員的因工負(fù)傷在不能上工傷保險(xiǎn)的情形之下，只能由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付。就此而言，聘用退休人員比聘用一般正常的勞動者，聘用單位的責(zé)任要大。

五、聘用退休人員的風(fēng)險(xiǎn)防范。

對于退休人員聘用的風(fēng)險(xiǎn)防范主要是通過協(xié)議、商業(yè)保險(xiǎn)等方式來進(jìn)行。

（1）協(xié)議。

勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務(wù)。”故，在協(xié)議中一般要明確以下幾個方面：

①退休人員已經(jīng)享有退休待遇，有退休工資，不需要繳納社保，也不需要聘用單位進(jìn)行補(bǔ)償；

②退休人員因病由社保報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)，與聘用單位無關(guān)，因病亡故的與聘用單位無關(guān)。

③聘用單位可隨時(shí)解除聘用協(xié)議，并不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

④發(fā)生工傷補(bǔ)償方式。

⑤報(bào)酬要明確統(tǒng)一，如需約定獎金、加班費(fèi)、補(bǔ)助、補(bǔ)貼等福利待遇需要在協(xié)議中明確。

因勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定多為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，一般不允許過于不公平。故，即使聘用協(xié)議中約定聘用單位發(fā)生工傷不承擔(dān)責(zé)任的，也不排除法院以該條款不公平，從保護(hù)聘用人員的角度在判決時(shí)要求聘用單位承擔(dān)一定的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式可能為以上的一種，亦可能是法院酌情判決聘用單位承擔(dān)部分責(zé)任。

（2）商業(yè)保險(xiǎn)。

如上所述，在聘用退休人員因工負(fù)傷一般是參照工傷保險(xiǎn)由聘用單位承擔(dān)賠償責(zé)任，而有些地方又不允許退休人員上工傷保險(xiǎn)，故為防范聘用單位的風(fēng)險(xiǎn)免除聘用單位的責(zé)任，可由聘用單位為退休人員投人身意外傷害商業(yè)保險(xiǎn)，以避免聘用單位應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。國務(wù)院法制辦“對《關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的請示》的復(fù)函”中要求：“有條件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買聘期內(nèi)的人身意外傷害保險(xiǎn)。”《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統(tǒng)戰(zhàn)部、市教育委員會、市科學(xué)技術(shù)委員會、市民政局、市財(cái)政局、市人力資源和社會保障局、市衛(wèi)生局、市社會建設(shè)工作辦公室、市科學(xué)技術(shù)協(xié)會、市老齡工作委員會辦公室關(guān)于發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》第五條亦有類似規(guī)定。但在實(shí)務(wù)中，商業(yè)保險(xiǎn)投保時(shí)限制性條件較多（如有的保險(xiǎn)公司要求體檢等等），索賠時(shí)手續(xù)繁瑣、除外責(zé)任多，索賠成功一般比較難。

僅靠聘用協(xié)議的約定，恐怕還不能完全防范所有的風(fēng)險(xiǎn)，一些意外情況尚不能避免。故，在協(xié)議履行過程中需要進(jìn)行防范，即一旦發(fā)現(xiàn)退休人員身體狀況或情形不大好而不適合所在的勞動崗位時(shí)，應(yīng)及時(shí)解除聘用協(xié)議。這既是對聘用單位的保護(hù)，也是對退休人員的保護(hù)，使其早日頤養(yǎng)天年。

綜上，聘用退休人員還是有一定的風(fēng)險(xiǎn)，特別是隨著退休人員的年齡增長，風(fēng)險(xiǎn)也就越大。上述的協(xié)議、商業(yè)保險(xiǎn)只能解決一部分責(zé)任，完全防范恐怕還不能做到。