《勞動爭議調解仲裁法》第二條第一項，將確認勞動關系而發生的爭議，納入仲裁受案范圍。確認勞動關系哦確認之訴，是當事人請求人民法院確認是否存在某種法律關系的訴訟。確認之訴不涉及到給付，不具有可執行性，確認多為下一步的給付爭議，最常見的是工傷保險待遇（含職業�。�，還涉及經濟補償、雙倍工資、養老保險損失賠償等。勞動關系的有無，事關下一步待遇的全有全無，向來是勞資雙方必爭之訴，矛盾大，法律關系復雜，事實難以查清。勞動關系確認之訴是最常見的爭議，也是最麻煩的爭議。

勞動關系確認的類型，大致分為轉包或分包的勞動關系，掛靠中的勞動關系，退休年齡無社社保的勞動關系，民事關系與勞動關系難分的勞動關系，還有是證據不夠的勞動關系。筆者長年審理勞動爭議，現將相關問題總結如下，是否恰當，還請各位看官批評指正。

一、事實難以查清的勞動關系

1、勞動關系的證據有那些

在勞動關系具體的證據審核認定上，可以參照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第二條所規定的憑證進行判斷，即：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； (四)考勤記錄； (五)其他勞動者的證言等。

伍誠笑的文章羅列的證據可以參考（從十堰血案來看勞動者如何申請確認勞動關系｜子非魚說勞動法）：1，蓋有單位公章或法人簽字的文件的原件比如勞動合同。2，單位法人的錄音。3，社保、住房公積金，個人所得稅完稅證明。4，銀行代發工資記錄。5，有證據證明單位有這個人的負責人或領導比如人事的簽字的文件的原件或錄音。6，在職員工的證人證言。7，一些公司出版的出版物比如公司網站，周刊的照片及內容。8，有證據證明單位法人或是單位員工的負責人或領導和員工往來的短信，微信記錄。9，經過公證的，由單位企業郵箱與員工個人郵箱往來的電子郵件。

2、勞動關系的舉證責任

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。第九十一條規定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

勞動關系的舉證責任可以概括為誰主張誰舉證，誰管理誰舉證。按此規定，我們國家民事訴訟的證據采納羅森貝格的法律要件分類說，即勞動關系的舉證責任在勞動者，而被告不必證明原告與其不存在勞動關系。

3、舉證責任的平衡

一是舉證責任的妨礙�！秳趧訝幾h調解仲裁法》第三十九條第二款規定，勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人可以推定該主張成立。

二是舉證責任的緩和。資強勞弱，勞動法從傾斜立法的角度出來，就是考慮到勞動者的隸屬性，勞資雙方的不平等性，在勞動關系存續期間，用人單位掌握招錄材料、工資支付記錄、績效考核等相關證據材料，因此對其掌握和管理的也因由其舉證。比如工齡，即勞動關系的起止時間分配給用人單位，是因為用人單位招錄員工，掌握勞動合同、招錄文件等證據材料，所以工齡由用人單位舉證更為合理。在勞動關系確認之訴中，勞動者如果能證明其在被告處工作，被告否認勞動關系，主張雙方為勞務、承攬或者不存在勞動關系的，應由用人單位舉證。

4、法官審理此案注意的問題

在中國的法庭上，謊言滿天飛，甚至是偽證不斷。事實難查，勞動者舉證很弱，用人單位一般有兩套言論，怎么處理。

一是不知道。《證據規則》第八條規定，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。

二是全盤否認。在勞動爭議案件中，一方經常不出庭，甚至否認�！睹裨V解釋》第一百一十條規定，人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。如果說過去沒有辦法，現在本人讓當事人寫保證書，已經有好幾個當事人不簽署保證書了，這也不失為一個辦法。

法官可充分利用法庭調查，合理使用自由心證原則�！睹裨V解釋》第一百零五條規定，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。這一點要謹慎，心證不是亂證，也要注意說理，當年南京彭宇案，被無良記者報道后，居然成為社會道德滑坡的推手，判決要是有這么大的作用，為何殺人放火被追究責任卻仍然不能有效阻止這類犯罪呢？

在勞動爭議的審理中，勞動者舉證能力較弱，平時保存意識也不強，雖然如今勞動者在事后找用人單位負責人或者工作人員溝通時常帶錄音筆，但也力度有限。在此類案件中，法官在法庭調查的可以發揮一定作用。除了前面說的勞動關系證據以外，一般有這樣幾個問題可以問，1、誰介紹你去的，誰招用你去的？2、你在什么工作崗位工作，工作內容，工作流程是怎么樣的？3、你有那些同事，分別叫什么名字，性別，年齡，特征？4、工作地點在那里，工作場所，辦公地點的特征，廁所在那里，什么樣的？5、老板叫什么名字，有什么特征？6、老板同事的電話、QQ、微信、郵箱等，有沒有通話記錄？7、單位最近有什么文件，什么大事，什么小事，什么八卦之類的？8、怎么樣進出單位的，門口又有什么特征？等等，具體可以結合勞動者的工作展開，細節決定成敗，說的越多，越詳細，基本上可信度很高。當然你不能說勞動者為什么不告張三，非要告你呢？這可能又是一個新彭宇案

二、法律難以定性的勞動關系

1、承包和掛靠的確認勞動關系之訴

人力資源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》[人社部發〔2013〕34號]（以下簡稱《執行工傷保險意見》）第五條規定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關系依法確認后，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序”。在實務中，勞動行政部門讓轉包和掛靠關系下的工傷職工申請確認勞動關系的特別多。

首先，發包人或者被掛靠人，對于承包人或掛靠人使用的人員沒有勞動關系。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供由用人單位支付報酬的職業勞動而產生的權利義務關系。發包人或被掛靠人，對于承包人或掛靠人使用的人員既不管理，也不發放報酬，雙方沒有勞動關系的合意。《最高法院民事會議紀要（2011）》規定，建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

其次，《執行工傷保險意見》第七條規定轉包關系情況下可以直接認定工傷。在工傷認定案中，存在許多轉包關系以及掛靠關系下的職工工傷認定問題。《執行工傷保險意見》第七條規定，“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任�！痹撘幎ㄎ�收了原勞動和社會保障��2005年5月25日勞社部發［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定。

同時，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）項、第（五）規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位�！痹谵D包關系和掛靠關系中，不管是人社部還是最高院，都從有利于職工的角度出發對將發包方和被掛靠單位作為工傷認定中的用人單位予以確認。此類工傷認定案中并不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。

第三，以勞動關系存在爭議中止工傷認定嚴重增加了工傷職工的負擔

根據《工傷保險條例》的相關規定，工傷職工從工傷認定到最后獲得醫療救治和經濟補償，得經過相當繁瑣的索賠程序。在工傷認定程序中，首先經過工傷認定，對工傷認定不服可以行政復議，不服行政復議可以提起行政訴訟或者直接行政訴訟，之后可能是行政訴訟一審、二審程序；在工傷待遇之前，首先要勞動能力鑒定，不服初次鑒定可以申請再次鑒定；然后啟動工傷待遇程序，首先申請仲裁工傷待遇，不服仲裁的以后是民事訴訟一審、二審程序（像廣東等個別地方認為工傷保險待遇爭議屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第（二）項的執行社會保險方面的爭議，認為此類仲裁裁決為終局裁決，也只是少一個程序）。用人單位不履行后，申請強制執行。

工傷經過行政部門處理，還涉及行政訴訟和民事訴訟，以及專業的勞動能力鑒定，還有勞動能力鑒定，不但程序極多，過程繁瑣，還得豐富的專業知識。且不說一般沒有接觸過工傷的法官、律師不熟悉，工傷職工更難知悉其中的環節。而工傷認定的前提是勞動關系是否存在，勞動關系的確認尤其關鍵，一旦工傷認定中止，則勞動者要面臨三個程序：仲裁確認勞動關系，不服仲裁的民事訴訟一審程序和二審程序。工傷職工在工傷期間，為了爭取工傷認定，不但耗費大量的訴訟時間和精力，還可能要請律師花成本，嚴重地增加了工傷職工的維權成本，讓原本受傷的工傷職工雪上加霜。由于轉包關系和掛靠關系中，由于并不存在勞動關系，中止工傷認定告知工傷職工確認勞動關系更是無用功。

2、退休年齡沒有社保待遇的勞動關系確認

勞動者超過法定退休年齡后仍在單位工作，雖然工作性質、內容與達到法定退休年齡前一樣，但雙方形成的只能是勞務關系。

首先、國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[1978]104號）文中對男工人60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲退休的政策規定至今總體上并沒有改變，當時退休職工的范圍限定在“全民所有制企業，事業單位、黨政機關和群眾團體的工人”，主要是因為當時我國計劃經濟系主導經濟，私營經濟剛剛起步。隨著我國的改革開放和經濟建設的步伐加快，私營企業、個體工商戶等經濟組織得到了蓬勃發展，1995年實施的《勞動法》把中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者納入進來，其勞動關系的權利、義務由《勞動法》調整，但并沒有對其他形式組織里的職工法定退休年齡作出特別規定，為了政策的延續性，對這部分人員的退休年齡，全國實際上仍一直沿用了原來的規定。

第二，《勞動合同法》中“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”與《勞動合同法實施條例》中“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定本質上是一致的，《勞動合同法實施條例》是對《勞動合同法》條款的細化，更具有可操作性。

第三，也許有人會問，勞動者達到法定退休年齡但沒有或不能依法享受到基本養老保險待遇（比如累計繳費不滿15年或者干脆就沒有參加社會保險等），如不能被認定為勞動關系，那么勞動者權益受到侵害怎么處理？筆者認為，這是兩個不同概念的問題，我國社會保險政策已經涵蓋了所有勞動者（當然也包括了進城務工的農民），職工達到法定退休年齡沒有或不能依法享受到基本養老保險待遇是社會保險政策落實不到位的問題，此問題可以通過行政或司法渠道加以解決，與雙方是否構成勞動關系無關，不能以職工達到法定退休年齡沒有或不能依法享受到基本養老保險待遇為由，將由此可能滋生的問題（比如工作中受傷不能被認定為因公負傷、離開單位時向單位主張經濟補償、加班工資等，姑且不論其是否合法）轉而向勞動關系問題上套。

第四、雖然最高人民法院行政審判庭2010年3月17日在給山東省高級人民法院答復中也明確肯定了“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間、因工作原因傷亡的，應當使用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定”。但是，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定發包人要對不具備用工主體資格的分包人或轉包人使用的勞動者承擔工傷保險責任，實際上已經突破了工傷認定勞動關系的相對性，不能以工傷來倒推勞動關系。對于超過法定退休年齡的人員，最高院的角度從用人單位的用工主體責任來強調。其實工傷保險條例和各省市在制訂工傷保險條例政策時，也已將退休年齡排除在勞動者以外，表現在兩個方面，第一，一至四級工傷職工到了退休年齡時基金不再發放傷殘津貼，改由養老保險基金發放養老保險金，只是養老保險待遇低于傷殘津貼時工傷基金才補足。第二，勞動者到了退休年齡時，多省市規定不再支付一次性工傷就業補助金，就業補助金顧名思義，即因工傷職工應就業能力受到影響對其解除或終止勞動關系后的補償，到了退休年齡不再需要工作，所以不再進行補償。

第五，認定勞動關系不一定對勞動者有利

（一）退休年齡職工受傷，不一定要工傷救濟，侵權救濟并非不完善，工傷待遇不一定比人身損害賠償好。我們來比較一下工傷保險責任與侵權責任的不同。首先，工傷程序繁瑣，得經過工傷認定、行政復議、對工傷認定不服的行政訴訟一審、二審，也有可能中間還插一個勞動關系確認的仲裁、對仲裁不服的一審、二審，勞動能力鑒定、重新鑒定，工傷保險待遇的仲裁、一審、二審，看著都累，不要說打官司了，要寫訴狀，去立案，領傳票，準備證據，開庭，拿判決，時間、精力還有請律師的成本。而侵權直接訴訟，簡單快捷方便。其次，工傷保險待遇不見得比侵權賠償高，我們以工傷九級和人賠的十級作個比較，因為工傷鑒定等級往往比十級要高，以重慶的賠償為例，工傷，假設勞動者工次為3000元（其實退休年齡職工的工資一般較低，從事的是可替代性很強的保安、清潔等工作，工資往往為最低工資），九級傷殘職工可以獲得的傷殘補助金為9個月×3000，和工傷醫療補助金為4個月×56852÷12）（2014年社平工資為56852，），兩者相加=45950元，就業補助金沒有。侵權，城鎮居民可支配收入為25147元，可以獲得殘疾賠償金25147元×18×10%（以62歲為參考），精神撫慰金3000（3000—5000元），兩者相加=48264.60元，工傷的停工留薪期工資與侵權的誤工費類似，醫療費一樣，伙食補助費侵權30天每天高于工傷的8元每天。我們可以看出，兩者待遇差不多。假如我們再以工傷5級和人賠6級作對比，職工工傷工傷可以獲利的工傷保險待遇中，職工的一次性傷殘補助金為18個月的本人工資54000，一次性工傷醫療補助金為56852元，兩者相加=110852元；侵權，侵權，可以獲得殘疾賠償金25147元×18×50%（以62歲為參考），精神撫慰金15000 （原則上15000—25000元），兩者相加=48264.60元=241323。看看，侵權賠償的更多。從這些賠償數額看來，退休年齡職工，走工傷既繁瑣，獲利賠償更少，難道非要讓退休年齡職工放著陽光大道不走，偏偏要去那羊腸小路，舍大求小，舍近求遠，這豈不是好心幫倒忙！當然，也要注意工傷是無過錯責任，侵權過錯可能打折，還有侵權有農村戶口問題，這要在個案中具體計算。

（二）認定勞動關系的話，到了退休年齡，雙方勞動關系不能終止，用人單位一直要使用職工到職工干不動活為止。只要職工不同意協商解除勞動關系，用人單位只能根據勞動合同法第三十九條勞動者有過錯解除，勞動者沒有過錯只能根據四十條、四十一條的規定解除。不難想像，對于超過退休年齡的勞動者，用人單位將來可能只有依據四十條第二項“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”的規定來解除，那用人單位不但是解除不了老人，還要承擔一筆經濟補償的責任。年輕人的就業空間受到擠壓，企業經營成本過大，可以想想對經濟社會將造成不良的影響。

（三）企業負擔過重，會影響到達退休年齡職工就業。張五常教授在抨擊勞動合同法是對提出一個觀點值得借鑒，對勞動者的過度保護，更容易受到傷害的是老弱病殘勞動者。試想用人單位不能終止退休年齡勞動者，難以解除退休年齡勞動者，用人單位還會想使用這些職工嗎？企業是以盈利為目的，當然更愿意使用低成本的職工。那么，退休年齡沒有養老保險待遇的老人，為什么還要出來工作？他難道不想頤養天年嗎？不想兒孫繞膝嗎？我們在這里不是想批評中國的社保制度，他們出來工作是因為他們有工作的需要，一旦將他們認定為勞動關系而不是勞務關系，受到傷害的，受到擠壓的將是他們，以后很少會有企業敢使用他們。

（見：超過退休年齡職工是否為勞動關系的法律政策梳理以及實務分析/子非魚說勞動法。這篇文章系我和朱家榮合寫。退休年齡的勞動關系特殊，因為勞動關系的剛性，建議今后將之特別處理，有條件的適用勞動基準）

3、民事關系與勞動關系難分難解

隨著社會經濟的飛速發展，出現了很多新興行業，新興的經濟關系。尤其是互聯網的興起，更是改變了人類的生活。很多經濟關系出來后，對于是民事關系，還是勞動關系，比如快遞員，醫藥代表，經銷商等，非常難認。像保險代理人，更是從源頭直接認定為委托代理關系，而不是勞動關系，到底是國企的力量在干涉，還是經濟關系的性質本身。不管是那種原因，都說明了經濟關系的復雜，由于我國勞動基準過高，認定則很多企業不堪重負，不認定勞動者利益難以保護。像非全日制用工，勞務派遣等靈活就業受限制，沒有中間的過渡渠道，認或者不認，既有對企業、宏觀經濟的擔憂，也有對勞動者利益保護的考慮，這是一個糾結的問題，很難平衡的問題。結合審判實際，總結下述標準供參考。

勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供由用人單位支付報酬的職業勞動而產生的權利義務關系。勞動關系有兩個特征：人格上的從屬性，勞務給付的具體內容不是由勞動者決定，而是由用人單位決定，用人單位有指示命令權。經濟上的從屬性，指勞動者完全被納入用人單位經濟組織與生產結構之內，勞動者從屬于他人，為了他人之目的而勞動。對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當綜合考慮下列情形認定雙方之間是否存在勞動關系：

（一）、勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督；

（二）用人單位有向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄；

（三）勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業務或經營活動；

（四）勞動者無權將工作分包給他人完成；

（五）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；

（六）工作時間、場所一般由用人單位決定或受其控制；

（七）勞動者只為一個用人單位提供勞務；

（八）勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的；

（九）勞動者向用人單位提供較為長期、固定的勞務。

如果有以下情形，基本上可以否認勞動關系：

（一）基本上可以自己決定工作時間、期限、地點和執行方式；

（二）獨立執行任務；

（三）自己獨立承擔風險；

（四）工作具有臨時性；

（五）可以由其他人代替，只要完成任務即可；

（六）根據工作結果計算報酬。

4、還有一些其他勞動關系。像掛證、掛靠社保關系的，這類不要臉的來起訴確認，評判簡單多了。歡迎大家補充

勞動關系確認的，要么是事實難查，要么是法律關系定性難。確認勞動關系案件雖然不涉及給付，但是下一步和待遇密切相關，因此反而矛盾大，又不適合調解，處理起更為復雜。昨天聽聞湖北十堰法官，因確認勞動關系案而被當事人報復，忍不住悲傷。很多當事人，追求的是一種勝訴的正義。而法官居中裁判，給當事人的結果必須是一方勝一方敗，勝敗皆服更多的是一種理想，矛盾的由來并不是法官導致，而是雙方當事人引發，法官也僅根據事實和法律來進行處理，但卻沒有想到矛盾卻指向了法官。一個不服從規則的社會，必將淪為叢林社會，我們不能改良，非要革命式的推倒重來嗎？法官的待遇沒有保障，工作時間沒有保障，職業尊嚴沒有保障，現在難道連人身安全也無法保障了嗎？