《工傷保險條例》（簡稱條例，下同）頒布施行以來，一些地方出現(xiàn)了關(guān)于對“非法用工”是否需要進行工傷認定的問題（在這里主要指應(yīng)該登記而沒有登記的企業(yè)）。這些地方工傷認定經(jīng)辦部門認為，根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條之規(guī)定:“一次性賠償數(shù)額應(yīng)當在受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。”故“非法用工”不需進行工傷認定。

   筆者認為：是不是“非法用工”需要進行工傷認定？勞動保障工傷認定經(jīng)辦部門應(yīng)予受理并根據(jù)相關(guān)規(guī)定作出是否工傷的認定決定？

   首先，從法律來看，根據(jù)《條例》及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關(guān)規(guī)定，非法用工單位的職工受到傷害的，由該單位向受害職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《條例》規(guī)定的工傷保險待遇。這就說明了《條例》的立法本意實際上已經(jīng)把“非法用工”造成的傷害納入工傷保險法規(guī)的范疇。第二款進一步明確，非法用工造成傷害的職工或直系親屬，就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。這里應(yīng)該理解為“就賠償數(shù)額發(fā)生爭議”才按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，而不是可以不做工傷認定。

   其次，從對企業(yè)的公平的角度來看，根據(jù)前文所述，“非法用工”和工傷應(yīng)該是同一性質(zhì)的兩個概念，正式登記的企業(yè)里也有臨時雇請的人員，很顯然發(fā)生了事故只能是按雇傭關(guān)系處理。故在應(yīng)該登記而沒有登記的企業(yè)里也不是每一個人與其都是“非法用工”這樣的準勞動關(guān)系（即有可能是臨時有些事就叫來干干的流動人員，不應(yīng)屬于該企業(yè)成員的范疇，應(yīng)按雇傭關(guān)系處理），故筆者認為從《條例》及相關(guān)配套政策的鏈條銜接及對企業(yè)公平的角度來看，是不是“非法用工”應(yīng)當進行工傷認定。

   最后，應(yīng)該登記而沒有登記的企業(yè)大多都不簽訂勞動合同，沒有相應(yīng)的規(guī)章制度，安全生產(chǎn)隱患較多，一旦發(fā)生真正的職工傷害案件多采取規(guī)避法律責任、拒絕調(diào)查取證、指使目擊者做假證、偽證，還有甚者采取關(guān)、停企業(yè)的手段，致使真正的受害職工合法權(quán)益得不到保護。為此，是不是“非法用工”應(yīng)該由勞動保障行政部門依法行使職權(quán)來進行工傷認定，只有這樣才能有效的保障受害者的合法權(quán)益。

   綜上所述，從法律精神、對企業(yè)的公平及對真正受害職工的合法權(quán)益有效保護來看，是不是“非法用工”應(yīng)該進行工傷認定。

工傷保險涉及非法用工主體需要明確的問題

   孟某,男,51歲。2005年3月,孟某經(jīng)熟人介紹到本鎮(zhèn)的一家扣件廠做模具工,雙方口頭約定日工資60元,沒有簽訂勞動合同。入廠第9天,孟某工作時一鐵塊砸在右腿上,造成骨折,入院治療共用去醫(yī)療費6000元。孟某出院時,院方診斷證明載明:6個月內(nèi)傷腿不能觸地,一年內(nèi)不能負重。

   孟某出院后,因右腿骨折是否算工傷、6000元的醫(yī)療費能否報銷與企業(yè)有了分歧。扣件廠以孟某工作時間短為由拒付醫(yī)療費。孟某便申訴至勞動爭議仲裁委員會,要求享受工傷待遇。在被告知應(yīng)先進行工傷認定和勞動能力鑒定再申訴后,孟某遂向當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T提出工傷認定和勞動能力鑒定申請。在申請過程中,當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T查明扣件廠沒有營業(yè)執(zhí)照,屬非法用工主體,孟某也提供不出與該廠存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系的有效證明。孟某的工傷認定和勞動能力鑒定申請被以勞動關(guān)系不明確,該廠屬非法用工主體、不具備用工資格為由駁回。

  

 孟某下一步該怎么辦?只有在明確此案所涉及的以下幾個問題后,才能找到孟某討回公道的便捷途徑。

   一、非法用工主體與勞動者之間是否形成勞動關(guān)系

   我個人認為,非法用工主體與勞動者之間形成的關(guān)系應(yīng)當是事實勞動關(guān)系。

   首先,根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2項中的解釋:“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關(guān)系,即,勞動者事實上已經(jīng)成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用《勞動法》”。這其中對勞動關(guān)系的解釋是:“勞動者事實上已經(jīng)成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動”。盡管扣件廠因種種原因未辦理工商營業(yè)執(zhí)照,但是它作為一個以贏利為目的的經(jīng)濟組織是客觀存在的,它與企業(yè)或個體經(jīng)濟組織的內(nèi)涵已經(jīng)沒有差別。孟某進扣件廠工作、每天掙60元工資,都符合上述關(guān)于勞動關(guān)系的定義。

   其次,《工傷保險條例》第63條“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位,以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工,受到事故傷害或者患職業(yè)病的,由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇”中的“職工”二字,也體現(xiàn)出非法用工主體與勞動者之間是一種勞動關(guān)系。

   再次,《勞動保障監(jiān)察條例》第33條“對無營業(yè)執(zhí)照或者已被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照,有勞動用工行動的,由勞動保障行政部門依照本條例實施勞動保障監(jiān)察,并及時通報工商行政管理部門予以查處取締”,也認可非法用工主體使用勞動者的行為是一種“勞動用工行為”,并且《勞動保障監(jiān)察條例》和原勞動部辦公廳《對<關(guān)于非法用工主體能否實施行政處罰的請示>的復函》,都將這類用工納入了勞動保障行政部門行政權(quán)的管理范圍。由此可見,勞動者在非法用工主體從事有償勞動應(yīng)當認定為事實勞動關(guān)系。

   

二、能不能對非法用工主體的傷亡人員進行工傷認定

   從《工傷保險條例》對有關(guān)工傷認定的立法本意看,工傷認定的目的是確認職工傷亡的性質(zhì)和原因,最終確定職工是不是應(yīng)當享受工傷保險待遇。《工傷保險條例》第63條以及配套規(guī)章《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》,也是面對非法用工主體大量存在,且大多存在于縣城及鄉(xiāng)村等貫徹執(zhí)行國家法律、法規(guī)相對薄弱地區(qū)的現(xiàn)狀,為了切實保護職工,尤其是農(nóng)民工的工傷保險權(quán)益而特意制定的。

   按照認定工傷的工作時間、工作地點、工作原因和勞動關(guān)系要素來衡量,如果非法用工主體的職工發(fā)生傷亡事故,對其進行工傷認定是完全符合條件的。如果能給在非法用工單位工作的職工進行工傷認定,一旦認定為工傷、工亡,就確認了非法用工單位的賠付責任,為以后的勞動能力鑒定和各項費用的賠付明確了前提責任,也為勞動爭議的順利解決奠定了堅實的基礎(chǔ),尤其重要的是,為工傷職工以及工亡職工的直系親屬索賠開辟了一條便利的通道。至于在工傷認定過程中因非法用工主體的原因而造成的程序性問題,通過合理、合法的設(shè)計完全能夠解決。

   

   因此,對非法用工單位的傷亡職工進行工傷認定,能前提性地解決非法用工單位在工傷發(fā)生后產(chǎn)生的種種矛盾,能及時明確非法用工單位的賠付責任,防止逃避責任現(xiàn)象的發(fā)生,也使勞動能力鑒定、工傷賠付以及勞動爭議的解決變得簡單明了,符合工傷保險法規(guī)、規(guī)章的立法本意,能有力地維護農(nóng)民工的工傷保險權(quán)益。所以我認為,應(yīng)當給非法用工單位的傷亡職工進行工傷認定。

   

三、非法用工單位傷亡職工該不該享受停工留薪待遇

   《工傷保險條例》第63條明確規(guī)定,非法用工單位對工傷、工亡職工的賠償不得低于本條例規(guī)定的待遇。第31條規(guī)定,“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷治療的,在停工留薪期內(nèi),原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付”。勞動保障部的配套規(guī)章《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中,對非法用工單位傷亡職工的一次性賠償已全部列清。我認為應(yīng)當明確一下,生活費標準不得低于傷者受傷前的勞動報酬,否則《工傷保險條例》第63條“賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇”,就可能得不到落實。

   綜上所述,孟某首先應(yīng)當收集證據(jù),請求勞動爭議仲裁委員會確認其與扣件廠的事實勞動關(guān)系,然后申請工傷認定和勞動能力鑒定,再向勞動爭議仲裁委員會申訴,要求扣件廠:1、支付治療期間的生活費、治療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用;2、根據(jù)勞動能力鑒定結(jié)果,要求支付一次性賠償金。