【案情】

   2014年5月，某建筑公司從某房地產開發(fā)公司承包了某建筑工程業(yè)務，后某建筑公司又將部分建筑工程承包給了實際施工人李某，李某雇請了周某在內的幾十名民工。一天，周某在施工過程中從腳架上衰落，造成重傷。因賠償問題未能協(xié)商一致，周某向勞動人事爭議仲裁部門申請勞動仲裁，要求確認與某建筑公司的勞動關系并承擔工傷保險賠償責任。經查，周某在內的幾十名民工工資由李某直接發(fā)放。

【分歧】

   對于周某與某建筑公司之間是否形成勞動關系存在爭議？

   第一種意見認為，周某與某建筑公司之間存在勞動關系。原勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”。本案中，某建筑公司將部分工程承包給不具備用工主體資格的李某，對李某招用的勞動者周某，應由具備用工主體資格的某建筑公司承擔用工主體責任。因此，周某雖不能與李某建立勞動關系，但其卻與某建筑公司形成了勞動關系。

   第二種意見認為，周某與某建筑公司之間未形成勞動關系。用工主體責任并不等同于“用人單位”責任，承擔用工主體責任并不意味著形成了勞動關系，勞動關系的建立必須符合其成立的必備要件。

【評析】

   筆者同意第二種意見，理由如下：

   《關于確立勞動關系有關事項的通知》共計五條，其中，第一條是關于認定事實勞動關系實質要件的規(guī)定，第四條系關于建筑施工、礦山企業(yè)等特殊用人單位違法發(fā)包責任承擔的規(guī)定。既然第一條是在實質方面對事實勞動關系認定的唯一依據，即是否建立事實勞動關系關鍵在于其是否符合該條規(guī)定的條件。從法律的體系解釋上講，第四條并非與第一條具有同一含義，其并不是基于勞動關系的角度來闡述建筑施工、礦山企業(yè)等特殊用人單位的法律責任，而應屬于另一范疇的責任。因此，承擔用工主體責任并不意味著形成了勞動關系。

   退一步講，如果《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第四條可推論出勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包方形成了勞動關系，則對承包方來說形成這樣一個怪像：有合法用工主體資質的承包方與其雇傭的員工之間是勞動關系，須承擔用工主體責任；而不具備用工主體資質的承包方卻可逃避用工主體責任，轉嫁給發(fā)包方，使“守法的責任反而大于違法的責任”，嚴重背離了立法本意。

   事實上，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位用工有其特殊之處，其特點主要表現在：短期性、流動性、分散性、階段性等，經常有穿插作業(yè)、流水作業(yè)、農民工、間接用工、個人承包等用工形式出現。勞動者一般由實際施工人（包工頭）招用，受包工頭管理，由包工頭發(fā)放工資，其與工程的發(fā)包人并不存在很大聯系，其不受作為發(fā)包方的建筑企業(yè)的規(guī)章制度的約束，也不接受其日常管理。因此，從認定事實勞動關系實質要件上來看，勞動者與作為發(fā)包方的建筑企業(yè)不能形成勞動關系。

   既然用工主體責任不能等同于“用人單位”責任，那么建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位承擔的用工主體責任是什么責任呢？

  《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”因此，可以認為建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位承擔的用工主體責任是一種連帶賠償責任，該責任是以招用勞動者的雇主的責任為基礎的。（金溪縣人民法院）