【案情】

   李某在所就職的廣告公司工作已經3年，根據公司的業務特點，李某和其他員工經常工作都超出八小時，常因客戶要求與工作需要臨時加班趕文案，有電子打卡考勤記錄與處理文案的保存時間為證。雖然公司有明確的加班審批制度，但長期以來員工都認為手續繁瑣，對于不定時的加班并未主張加班費。領導也曾多次在工作會議中對員工的加班提出過口頭表揚。2016年3月，患有抑郁癥的李某因病情加重，直接影響了工作，公司向他提出解聘，李某同意辭職，但提出應支付其兩年多來的加班工資。公司認為其加班需經上級領導批準后才屬于加班，故不同意支付加班工資。李某于是向勞動仲裁部門提出申請，要求公司支付其加班工資，勞動仲裁部門作出仲裁，裁定公司無需向李某支付加班工資。李某不服，向法院提起訴訟。

【分歧】

   對于李某下班后繼續留在辦公室工作，能否被認定為加班得到相應的加班工資，存在三種不同意見：

   第一種意見認為：算加班，應支付李某加班工資。廣告公司的工作特點確實存在客戶臨時提出要求，需在正常工作日之外來滿足客戶要求，并有電子打卡考勤記錄與工作文檔的最后保存時間結合為證，并有領導的口頭表揚證實員工有加班但并未認定為加班的情況，可以證實李某在辦公室處理工作事務，符合加班的實質內容與要求，應認定為加班，并支付李某相應的加班工資。

   第二種意見認為：不算加班，不需支付李某加班工資。僅憑電子考勤記錄，只能證明李某在8小時工作時間之外打卡，而電子文檔的處理保存時間也不能證明是在辦公室完成，并且電子文檔的生成時間也是可以篡改的。最后公司有明文規定，加班需領導批準，所以不能認定李某為加班，不需支付工資。

   第三種意見認為：不能一概而論，應依據證據和事實來辯證認定李某是否加班，并相應支付工資與否。

【評析】

   筆者同意第三種意見，理由如下：

   一、勞動者主張加班費應承擔舉證責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”因此，勞動者是否加班應當由勞動者進行舉證，原告李某應就其加班的事實承擔舉證責任。

   二、用人單位的內部規定需辯證看待。本案中，李某就職的公司有明文規定，提出加班需上級領導批準后才屬于加班，本條規定一定程度上存在不合理。一般情況下，員工對于2小時之內的短時間加班，因程序繁瑣，并不會報上級領導批準，而是選擇無償加班。只有較長時間或周末長時間的加班才會去申請，所以員工加班的事實并不能完全依據上級領導批準及備案來證實，還是要結合其它事實證據來認定。

   三、認定加班的要件。認定加班主要有兩個要件，分別是時間要件和工作要件，勞動者只有證明其延長工作時間是在處理工作事務才能被認定為加班。

   四、證據支持下的加班須被認定。在本案中，原告李某提供電子打卡考勤記錄作為加班的時間要件，其它如處理文檔的保存時間、客戶發來的臨時調整要求時間及交付時間、工作成果的形成時間、其他員工或領導關于此項工作成果完成的相關過程如形成證據鏈，作為工作要件，法官便可以高度概然性認定李某為加班，也就是說李某無證據支持的考勤記錄不能證明其是辦公室處理工作事務，而一部分有據可查的電子考勤記錄卻是可以被確認為加班或者全部被確認加班。

   綜上，被告公司不能單以公司加班審批記錄來認定李某是否加班，而是應在李某提供其加班事實的證據的基礎上，認定李某是否加班，并相應給付加班費。（撫州市中級人民法院）