1、如何理解《勞動合同法》第82條“應當訂立無固定期限勞動合同之日”？（第35輯）

答：對于用人單位不違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，本條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這里的“應當訂立無固定期限勞動合同之日”應當理解為《勞動合同法》第14條第2款規(guī)定的三種情形到來之日。包括以下三種情形：勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年后的次日。如果某一勞動者1998年7月1日進入某一企業(yè)工作，到2008年7月1日已經(jīng)在該廠連續(xù)工作10年，如果該勞動者在2008年7月1日原固定期限勞動合同期滿前或者期滿當日提出續(xù)訂勞動合同的，則2008年7月2日為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。2、在勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的情況下，用人單位初次實施勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同的日子。如果某一職工已在某一企業(yè)連續(xù)工作10年，此時他已經(jīng)53歲，距60歲退休年齡不滿10年，在此情況下，如果其仍在單位進行改制，確定于2008年8月3日重新與職工簽訂立勞動合同，則這一天即為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。3、勞動者與企業(yè)連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，在此情況下，第2次固定期限勞動合同期滿的次日為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。

2、當事人在勞動爭議仲裁程序中自行達成和解撤回仲裁申請后，由于一方未履行協(xié)議，或者一方反悔，對方當事人能否就同一糾紛再次申請仲裁？（第37輯）

答：我們認為在此情況下，應當允許就同一糾紛再次申請仲裁，主要理由：1、在勞動爭議仲裁程序中自行和解，既是當事人雙方享有的法定程序性權利，也是當事人充分實體權利的直接表現(xiàn)。2、當事人自行的達成的和解協(xié)議不同于仲裁委員會做出的調解書，沒有獲得完全的法律強制力。為獲得具有強制力的法律評價，應當允許當事人再次申請仲裁。3、撤回仲裁申請是當事人對已經(jīng)進行的仲裁程序作出的終結的肯定性反映，是當事人意思自治的具體體現(xiàn)。法律沒有禁止撤回仲裁申請不能再次申請仲裁從而恢復仲裁程序，從法無禁止即可行的角度出發(fā)，賦予當事人再次申請仲裁的權利同樣也是遵守當事人意思自治的應然性反映。4、調解和和解貫穿了勞動爭議調解仲裁程序的全過程，立法沒有必要采取禁止性態(tài)度。

3、在司法實踐中，用人單位解除勞動合同后未依法支付經(jīng)濟補償金，勞動者在起訴時，不僅要求用人單位全額支付經(jīng)濟補償金，而且還要求用人單位支付50%的額外經(jīng)濟補償金。一種觀點認為，《勞動合同法》施行后，50%的額外經(jīng)濟補償金不再適用；另一種觀點認為法律沒有廢止50%的額外經(jīng)濟補償金的適用，應當予以支持。那種觀點正確？（第38輯）

答：《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第10條規(guī)定：“用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模�除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。”這是《勞動合同法》施行前用人單位支付50%額外經(jīng)濟補償金的規(guī)定，但《勞動合同法》施行后，并沒有繼承采納以上的規(guī)定，而是在吸收上述意見的基礎上，明確規(guī)定：“用人單位解除或者終止勞動合同后，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模�由勞動行政部門責令限期支付；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”，即《勞動合同法》用加付賠償金取代了原規(guī)定的50%的額外經(jīng)濟補償金。但是在適用時應當注意，其適用主體是勞動行政部門，即責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行部門責令用人單位限期支付而用人單位拒不支付。勞動行政部門不能一接到投訴就直接責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金；勞動者也不能直接向仲裁機構或者法院主張50%以上100%以下的賠償金，其應向勞動行政部門申請解決。

注意：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條規(guī)定：勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。

4、實踐中，對如何界定勞動者試用期的起算點存在不同觀點，請問應當如何確定？（第39輯）

答：我們認為，無論實際用工時間和訂立勞動合同的時間是否一致，試用期的起算點應當是實際用工的時間，理由：第一，從時間是看，試用期應與勞動者關系建立時間相一致，《勞動合同法》第10條第3款規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”按照這一邏輯，試用期也應當在用工之日起計算。第二，從實際用工之日起算試用期符合試用期的本意，試用期是用人單位考察而后決定是否聘用勞動者的一個時間段，既然是使用中考察，試用期自然應當從使用之日起計算。第三，從實際用工之日起計算試用期能夠實現(xiàn)用人單位和勞動者利益的合理平衡。如果以勞動合同訂立之日作為試用期起算點，由于此時勞動者還沒有參加勞動，有可能會產(chǎn)生至實際用工之日時試用期就已屆滿，這與試用期的本意相違背，導致法律的砝碼過多的偏向勞動者，對用人單位顯然不公平，也不利于建立和諧的勞動秩序。綜上，應當從實際用工之日作為試用期的起算點。

5、用人單位與勞動者沒有書面勞動合同又無其他證據(jù)證明有試用期的約定的情況下，司法實踐中應當如何確定試用期？（第40輯）

答：試用期整體上是對用人單位有利的一種機制，旨在保護用人單位的經(jīng)營自主權和相關權益，同時在簽訂勞動合同方面，優(yōu)勢一般在用人單位一方。基于這種情況，考慮到更好保護勞動者的合法權益，筆者認為在雙方未簽訂勞動合同而有無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期的問題。

6、勞動者提前30日以書面通知形式通知用人單位解除勞動合同，如何證明勞動者履行通知義務？（第42輯）

答：一般來說，《勞動合同法》關于勞動者以書面形式通知用人單位，解除勞動合同的規(guī)定，強調的書面形式，一般是書面通知用人單位勞動人事部門、辦公室或者的董事長辦公室，如果用人單位拒絕簽收書面通知，勞動者證明已經(jīng)通知用人單位的最佳方式是用掛號信的形式郵寄給用人單位，保留掛號信回執(zhí)。另外，勞動者還可以采用證人證言證明其已經(jīng)將書面解除勞動合同的通知送達給了用人單位。

7、  勞動者因行使辭職權給用人單位造成損失的，是否應當賠償損失？（第42輯）

答：盡管《勞動合同法》規(guī)定除法定的特殊情形外，用人單位不得與勞動者在勞動合同簽訂時約定違約金，但是沒有禁止用人單位向勞動者主張賠償損失。如果勞動者辭職行為有違誠實信用原則，且給用人單位造成了損失，用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》第90條的規(guī)定向勞動者主張賠償損失。

8、即將畢業(yè)的大中專院校學生一般會在畢業(yè)前開始尋找就業(yè)崗位，他們在畢業(yè)前與用人單位簽訂勞動合同的，是否能夠認定為與用人單位之間成立勞動合同關系？（第43輯）

答：對即將畢業(yè)的大中專院校學生，在一定條件下，可以與有認定涉外成立勞動關系，條件主要是：一是在校生與用人單位之間建立長期、穩(wěn)定的勞動關系為目的，勞動者遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的崗位，并接受用人單位支付的報酬。若在校生是以學校為目的，為補充課堂知識、參與社會實踐而進行的沒有工資報酬的實習，或者是通過短期或不定期勞務獲得一定報酬的勤工儉學，則不應認定與用人單位建立勞動關系。二是了勞動者在應聘時如實陳述了自己的情況，用人單位在明知對方系尚未畢業(yè)的學生的情況下，仍然愿意與之建立勞動關系。如果用人單位并無招錄在在校生或者應屆畢業(yè)生的意愿，勞動者為了獲得就業(yè)機會，隱瞞了自己尚未畢業(yè)等真實情況的，則可能因構成欺詐而影響勞動合同的效力。三是不存在附生效條件勞動合同條件未成就的情況。如果用人單位明確將獲得某種學位作為錄用條件，而勞動者在簽訂勞動合同是尚未取得該學位，雙方明確約定勞動者取得相應學位時勞動合同生效的，則在勞動者未能如期取得該學位的情況下，勞動合同不生效。四是勞動者和用人單位符合《勞動合同法》及《勞動法》規(guī)定的勞動關系的其他條件。

8、一名高校教師，多次參與評定副教授的職稱都未能獲得通過。現(xiàn)該教師認為，與其具有同樣條件的同時都已經(jīng)獲得通過好幾年了，其以單位為被告，向人民法院起訴要求解決此類人事爭議，人民法院應當受理嗎？（第43輯）

答：2003年最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》認為，事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理，當事人對人事爭議裁決不服，可以向人民法院起訴，人民法院應當予以受理。據(jù)此，對于教師與事業(yè)單位編制學校之間因辭職、辭退及履行合同所發(fā)生的爭議，應當嚴格按照最高人民法院規(guī)定處理，即僅受理教師與事業(yè)編制學校之間因職級、職稱、職務或者崗位調動產(chǎn)生的爭議，人民法院仍然不應受理。本案法院不應受理。

9、如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定？（第44輯）

答：由于《勞動合同法》的立法意圖就是保護勞動者與用人單位之間建立穩(wěn)定的勞動合同關系，如果不做上述規(guī)定，有可能出現(xiàn)有的單位有意在短期內多次與勞動者簽訂合同，試用多個試用期規(guī)定。故此，如果用人單位聯(lián)系使用同一個勞動者在同一崗位或者可替代的崗位工作，不論是延續(xù)勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時被用人單位再次招用的，均不應當另行約定試用期。

10、勞動者欺詐簽訂勞動合同，能否適用《合同法》有關欺詐合同撤銷權行使期間的規(guī)定？（第45輯）

答：勞動者與用人單位發(fā)生爭議應當優(yōu)先適用《勞動合同法》而不是《合同法》。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者欺詐簽訂勞動合同的情況下，用人單位根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，可以請求勞動爭議仲裁機構或者人民法院確定合同無效，而合同無效往往自始無效，確定無效合同并不受一定期限的限制。相比較而言，《合同法》對于欺詐簽訂的合同，賦予受欺詐方合同解除權并受一定期限的限制，而非合同無效請求權，所以由于勞動者欺詐簽訂勞動合同，在現(xiàn)行《勞動合同法》規(guī)定無效合同被對用人單位請求確認勞動合同無效沒有明確規(guī)定行使期限的情況下，不能準用《合同法》第五十五條關于合同撤銷權行使期間的規(guī)定。

11、勞動合同到期終止后，勞動者獲得經(jīng)濟補償金的工資年限是否計算2008年1月1日前的連續(xù)工作時間？（第47輯）

答：《勞動合同法》第九十七條規(guī)定的是《勞動合同法》的溯及力。《勞動合同法》第九十七條第三款規(guī)定的是當勞動關系跨越新舊法時，補償金的計算方法。以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日以前的工作年限按照就發(fā)規(guī)定計算經(jīng)濟補償，這里主要是指原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的有關規(guī)定；2008年1月1日以后按照《勞動合同法》的規(guī)定計算經(jīng)濟補償。兩項分別計算，再合并相加。由于僅涉及勞動關系，只要勞動關系一直存在，不論是否得到書面的補正，都應當滿足《勞動合同法》第九十七條第三款的適用條件，按照該規(guī)定處理。