對于用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同，或要求支付賠償金。實踐中，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復(fù)勞動關(guān)系的，一般會要求支付恢復(fù)勞動關(guān)系期間的勞動報酬。

對于恢復(fù)勞動關(guān)系的補發(fā)工資如何計算，可用一個公式表示：工資=工資標(biāo)準(zhǔn)×期限×責(zé)任比例。問題是：補發(fā)的工資標(biāo)準(zhǔn)如何確定？用人單位應(yīng)當(dāng)從何時開始向勞動者支付工資？用人單位違法解除的過錯大小，又如何在賠償責(zé)任中得以體現(xiàn)？

2016年8月1日起正式實施的新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

而老辦法規(guī)定：“用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

對于補發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)和期限如何確定，新辦法確實有新亮點。

關(guān)注一

補發(fā)工資的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？

雖然在被非法解除勞動合同到恢復(fù)勞動關(guān)系期間，勞動者沒有能夠提供勞動，但是，其責(zé)任不在勞動者，而在用人單位，用人單位沒有為勞動者提供從事勞動的條件。用人單位違法解除雙方勞動合同，就應(yīng)當(dāng)為其違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，在此期間盡管勞動者未能提供勞動，用人單位也應(yīng)當(dāng)支付工資。

問題是用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)補發(fā)工資，是勞動者被解除勞動關(guān)系前12個月平均工資，還是正常工資？原勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償問題的復(fù)函》規(guī)定：“《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]233號）第三條第一項中的‘勞動者本人應(yīng)得工資收入’，是指因用人單位違反國家法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。”當(dāng)然，本人應(yīng)得工資收入中應(yīng)當(dāng)扣除非工資項目，如以勞動者的實際出勤天數(shù)而計算得出的伙食補貼。

2003年4月1日起實施的《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定：“其標(biāo)準(zhǔn)為用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。”新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》改為：“其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。”

《上海市企業(yè)工資支付辦法》還規(guī)定：“規(guī)定本辦法所稱工資是指企業(yè)根據(jù)國家和本市的規(guī)定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼、加班工資等。”

與老辦法“該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資”相比，新辦法規(guī)定的“勞動者本人的月平均工資”不僅應(yīng)包括伙食補貼等，還應(yīng)包括加班工資。當(dāng)然，股權(quán)分紅、員工小費等不屬于工資范疇的應(yīng)當(dāng)剔除。如果前12個月勞動者請病假比較多，本人的月平均工資也可能比較低。但是總的來說，企業(yè)違法成本或再提高。企業(yè)應(yīng)盡量避免違法解除勞動合同。

【相關(guān)案例】2011年5月24日，某公司按嚴(yán)重違紀(jì)解除與A女士的勞動合同。2011年7月1日，A女士申請仲裁。后A女士上訴至法院。上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2011）徐民一(民)初字第7684號判決恢復(fù)勞動關(guān)系。A女士在公司作出解除勞動合同決定之月時前12個月的月平均工資為18159.83元（基本工資+伙食津貼+獎金+年終獎金+績效獎金+長期服務(wù)計劃獎金），故公司應(yīng)按照該標(biāo)準(zhǔn)支付其工資。至于A女士2010年9月工資單中有一項為“計稅項目1546.08元”，公司表示該筆費用是交給某某購買商業(yè)保險的費用，做在工資賬中。另外每月存入補充養(yǎng)老計劃賬戶的補充養(yǎng)老金并非按月支付，而是離職時一次性支付，故上述兩部分費用不應(yīng)計入上述工資支付標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。

關(guān)注二

補發(fā)工資的期限如何確定？

根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于處理勞動爭議案件幾個問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕15號），恢復(fù)勞動關(guān)系支付工資期間是從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)。然而《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施以后，仲裁時效已調(diào)整為1年，且還可能存在多次中斷中止的情況。實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有不少勞動者明知用人單位解除缺乏合法性，卻故意在仲裁時效將盡的第12個月內(nèi)申請仲裁。從解除之日起，勞動者理應(yīng)就已經(jīng)知曉其權(quán)益受到侵害，但勞動者沒有積極行使其救濟權(quán)利，既沒有向相關(guān)部門主張權(quán)益也沒有付出勞動，或怠于行使，或故意利用時效。

在上海，當(dāng)員工被企業(yè)違法解除的，員工主張恢復(fù)勞動關(guān)系并要求支付違法解除期間的工資被司法機構(gòu)支持的，企業(yè)只需支付仲裁、訴訟期間的工資。而根據(jù)修改后的《上海市企業(yè)工資支付辦法》，除了仲裁訴訟期間的工資之外，企業(yè)還要支付調(diào)解期間的工資。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解：（一）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會；（二）依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織；（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。當(dāng)事人申請勞動爭議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。

企業(yè)發(fā)生相關(guān)勞動爭議而又沒有把握打贏官司的，應(yīng)及時爭取定分止?fàn)帯?

【相關(guān)案例】2011年11月18日，上海金香乳膠制品有限公司作出解除職工沈領(lǐng)勞動關(guān)系《通知書》。2012年11月7日，沈領(lǐng)提起勞動爭議仲裁。2012年12月3日，奉勞人仲（2012）辦字第2304號仲裁裁決，撤銷該《通知書》，該裁決在2013年5月14日人民法院作出民事裁定之日生效。仲裁支持沈領(lǐng)要求公司支付2012年11月7日至2013年5月14日期間的工資13064.53元。后沈領(lǐng)再次申請仲裁并上訴到奉賢法院，要求支付2011年11月至2012年11月6日期間的工資，以及2013年5月15日至本案結(jié)案日止的工資等。

上海市奉賢區(qū)人民法院民事判決書（2014）奉民三(民)初字第1764號認為，沈領(lǐng)2011年11月1日至2012年11月6日期間沒有去金香公司處上過班，且沈領(lǐng)于2011年11月20日收到金香公司解除勞動合同《通知書》后，若認為金香公司的行為侵犯自己的合法權(quán)益，可以立即提起仲裁，但沈領(lǐng)卻怠于行使權(quán)利，至2012年11月7日才提起仲裁，應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。因此，沈領(lǐng)主張金香公司支付2011年11月1日至2012年11月6日工資的請求沒有事實及法律依據(jù)，不予支持。

對于沈領(lǐng)主張的2013年5月15日至本案結(jié)案日止的工資，法院認為，金香公司解除勞動合同《通知書》被撤銷后，沈領(lǐng)并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供勞動，故沈領(lǐng)要求金香公司支付該期間的工資的請求沒有事實與法律依據(jù)，不予支持。

關(guān)注三

用人單位過錯大小如何體現(xiàn)？

裁審機構(gòu)裁判恢復(fù)勞動關(guān)系的工資，會結(jié)合用人單位違法解除過錯大小認定其應(yīng)支付的數(shù)額。如北京規(guī)定：“用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資；用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動者正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。”

《上海市企業(yè)工資支付辦法》也規(guī)定：“雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

【相關(guān)案例】朱某在某公司從事餐廳服務(wù)生工作。2009年7月28日，某公司書面解除與朱某的勞動合同，理由為朱某未與收銀員交接清楚消費款、未將消費單及發(fā)票交給客人、對前臺和收銀員套現(xiàn)行為未制止的行為違反公司規(guī)章制度，侵害公司經(jīng)濟利益。

上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2010）徐民一(民)初字第3143號判決恢復(fù)勞動關(guān)系。法院認為，雖然某公司并無直接證據(jù)能證明朱某意欲侵吞營業(yè)款，但朱某在收取顧客消費款后沒有與收銀員交接清楚，在事后才從買單夾中找出上述營業(yè)款，使某公司產(chǎn)生合理懷疑，且朱某對于收銀員和前臺套現(xiàn)行為沒有制止，反而縱容，沒有將消費憑證交給顧客存在過失，這導(dǎo)致某公司決定對其降級降薪，后解除勞動合同，故朱某本身在解除勞動合同過程中存在一定責(zé)任，酌定由其承擔(dān)50%的責(zé)任，某公司只需按應(yīng)付工資50%的比例，支付朱某恢復(fù)勞動關(guān)系后的工資5227.02元。