【問題提示】

用人單位是否可以與不掌握其商業(yè)秘密或其他知識產(chǎn)權(quán)事項的勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議？若該勞動者履行了競業(yè)限制協(xié)議，用人單位是否應(yīng)支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償？若該勞動者未履行競業(yè)限制協(xié)議，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的責(zé)任？

【要點提示】

《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在竟業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條

競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

【案例索引】

一審：深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法公勞初字第241號民事判決（2015年11月12日）；

二審：深圳市中級人民法院（2016）粵03民終2173號（2016年5月18日）

【案情】

上訴人深圳市圖騰電氣技術(shù)有限公司（以下簡稱圖騰公司）；

被上訴人夏進(jìn)紅。

上訴人圖騰公司上訴稱：一、離職證明是被上訴人自行制作并利用職務(wù)之便私自加蓋屬其管轄下人力資源部章，該證明屬于偽造證明而非真實證明。1、被上訴人提供的《離職證明》沒有經(jīng)過上訴人領(lǐng)導(dǎo)的簽名確認(rèn)，蓋的也不是上訴人在公安局備過案的公章，而是被上訴人自行制作并利用職務(wù)之便私自加蓋屬其管轄下的人力資源部章。上訴人給離職員工出具的《離職證明》都是蓋圖騰公司在公安局備過案的公章。被上訴人在職期間也審核申請在其他員工的離職證明上加蓋公章，說明上訴人的《離職證明》需蓋公司公章并經(jīng)過審批流程。2、被上訴人提供的《離職證明》競業(yè)限制時限與《保密合同》所要求的競業(yè)限制時限明顯不符。被上訴人提供的《離職證明》注明的競業(yè)限制期為二年，與雙方簽訂的《保密合同》中第十七條關(guān)于競業(yè)限制期為一年的約定不符。二、被上訴人在上訴人處擔(dān)任人力資源經(jīng)理，并不掌握公司的商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)。因此，其無需履行競業(yè)限制義務(wù)，上訴人也無需支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。三、被上訴人從上訴人處離職后，入職了深圳市德倉科技有限公司。德倉公司生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品和服務(wù)范圍包括：“光電器材、電子元器件、貨物及技術(shù)進(jìn)出口、五金件、模具的技術(shù)開發(fā)、生產(chǎn)與銷售等”，上訴人的經(jīng)營范圍為：“進(jìn)出口業(yè)務(wù)、制造銷售各種工模具、箱柜、數(shù)控設(shè)備、電子電氣產(chǎn)品”，兩者基本一致，說明被上訴人違反了《保密合同》約定。因此，上訴人無需向被上訴人支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。原審處理有誤，請求二審法院予以糾正。

被上訴人夏進(jìn)紅口頭答辯稱：一、離職證明真實有效。上訴人之前已認(rèn)可離職證明上人力資源部印章的真實性，因此，上訴人的內(nèi)部管理流程無法對抗其真實性。競業(yè)限制時限與保密合同雖然不一致，可以視為對保密合同中競業(yè)限制時限的修改。二、被上訴人并未違反競業(yè)限制規(guī)定，被上訴人離職后任職單位的經(jīng)營范圍、相關(guān)產(chǎn)品均不一致。上訴人公司的主要產(chǎn)品是機柜，德倉公司主要產(chǎn)品是LED側(cè)背光源、照明。綜上，被上訴人并不存在違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，上訴人依法應(yīng)當(dāng)支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。上訴人的上訴事由缺乏事實及法律依據(jù)，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原審法院經(jīng)審理查明，夏進(jìn)紅于2013年5月13日入職圖騰公司，擔(dān)任人事經(jīng)理，月平均工資為6010.16元。雙方簽訂《保密合同》，其中第十七條約定：“甲方承諾，除非有乙方董事長的書面批準(zhǔn)，其在乙方任職期間及離職一年內(nèi)，不在與乙方生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品的企業(yè)或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體內(nèi)擔(dān)任任何職務(wù)，……”。2014年3月1日，夏進(jìn)紅因個人原因離職。后夏進(jìn)紅申請勞動仲裁，要求圖騰公司支付競業(yè)期間經(jīng)濟補償金34408元，并按月支付以后的經(jīng)濟補償金。夏進(jìn)紅提供《離職證明》，其中載明“離職二年內(nèi)禁止至競爭對手行業(yè)工作，……”，并加蓋了圖騰公司人力資源部的印章。圖騰公司認(rèn)可該印章的真實性，但主張該《離職證明》系夏進(jìn)紅利用職務(wù)之便私自制作的。同時，圖騰公司還主張夏進(jìn)紅離職后即入職與圖騰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的深圳市德倉科技有限公司（以下簡稱德倉公司）。

二審法院查明，二審期間，夏進(jìn)紅承認(rèn)其在2014年3月至2015年7月期間任職于深圳市德倉科技有限公司。深圳市市場監(jiān)督管理局《商事主體登記及備案信息查詢單》顯示，圖騰公司的經(jīng)營范圍為：制造銷售各種工模具、箱柜、數(shù)控設(shè)備、電子電氣產(chǎn)品（不含專營、專控、專賣商品）；德倉公司的經(jīng)營范圍為：背光源、導(dǎo)光板、塑膠件、五金件、模具的技術(shù)開發(fā)、生產(chǎn)與銷售；普通貨運。同時，二審期間，圖騰公司承認(rèn)夏進(jìn)紅作為該公司人力資源經(jīng)理，并不知曉公司的商業(yè)秘密或其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。另外，圖騰公司提交的《使用公章申請單》顯示，在2013年11月18日，圖騰公司在為公司其他員工開具離職證明時加蓋的系公司公章，夏進(jìn)紅系該次公章使用申請人。

 【審判】

原審法院審理認(rèn)為，圖騰公司承認(rèn)夏進(jìn)紅提交的《離職證明》中人力資源章的真實性，由此可以認(rèn)定該《離職證明》的真實性。德倉公司的經(jīng)營范圍為光電器件、電子元器件、通訊器件的技術(shù)開發(fā)及銷售，圖騰公司的經(jīng)營范圍為制造銷售各種工模具、箱柜、數(shù)控設(shè)備、電子電氣產(chǎn)品，兩家公司的經(jīng)營范圍并不一致，故夏進(jìn)紅入職德倉公司的行為未違反保密合同。因此，圖騰公司需向夏進(jìn)紅支付2014年3月至2015年2月競業(yè)限制期間補償金33055.88元（6010.16÷2×11）。 故原審法院依照《中華人民共和國勞動法》第二十五條、《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決深圳市圖騰電氣技術(shù)有限公司支付夏進(jìn)紅競業(yè)限制期間的經(jīng)濟補償金33055.88元。

二審法院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人之間存在勞動合同關(guān)系，雙方均應(yīng)按照勞動法律法規(guī)的規(guī)定和勞動合同的約定履行各自的權(quán)利義務(wù)。本案的爭議焦點在于：第一，雙方約定的競業(yè)限制期限是多長。雙方均認(rèn)可的《保密協(xié)議》約定，夏進(jìn)紅在任職期間及離職后一年內(nèi)不得從事同業(yè)競爭行為。而夏進(jìn)紅提供的《離職證明》顯示，圖騰公司要求夏進(jìn)紅在離職后兩年內(nèi)不得從事同業(yè)競爭行為。對此，本院認(rèn)為，夏進(jìn)紅提供的《離職證明》加蓋的系人力資源部印章，而夏進(jìn)紅在離職前任上訴人圖騰公司的人力資源部經(jīng)理，存在私自加蓋人力資源部印章的職務(wù)便利。且圖騰公司提交的《使用公章申請單》顯示，圖騰公司在為其他員工開具離職證明時加蓋的是公司公章，而非人力資源部印章，且公章的使用需要辦理申請和審批手續(xù)，夏進(jìn)紅對該事實也是明知的，其系該次公章的使用申請人。夏進(jìn)紅主張公司為其他員工開具離職證明也使用過人力資源部印章，但未提供證據(jù)證明。綜合上述因素，本院認(rèn)為夏進(jìn)紅提供的《離職證明》存在重大疑點，其又無其他證據(jù)相佐證，故本院對該《離職證明》不予采信。由此，本院按照雙方簽字認(rèn)可的《保密協(xié)議》，認(rèn)定雙方約定的競業(yè)限制期為被上訴人夏進(jìn)紅離職后一年。第二，雙方約定的競業(yè)限制條款是否有效。《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，對于負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。同時，該法第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。因此，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的前提是勞動者根據(jù)其所在崗位及所處職務(wù)可能在工作中掌握用人單位的商業(yè)秘密或其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。而對于在工作中無法獲知用人單位商業(yè)秘密或其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)保密事項的勞動者，用人單位不得與其約定競業(yè)限制義務(wù)，否則即不當(dāng)限制了勞動者最基本的勞動權(quán)利。本案中，圖騰公司在二審期間已承認(rèn)夏進(jìn)紅作為公司人力資源經(jīng)理，并不掌握公司的商業(yè)秘密或其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。但圖騰公司仍然在《保密協(xié)議》中要求夏進(jìn)紅在離職后需履行競業(yè)限制義務(wù)，該競業(yè)限制條款不當(dāng)排除了夏進(jìn)紅作為勞動者最基本的就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（二）項的規(guī)定，該約定應(yīng)屬無效。第三，圖騰公司是否應(yīng)當(dāng)支付競業(yè)限制補償金。根據(jù)本院上述認(rèn)定，圖騰公司與夏進(jìn)紅關(guān)于競業(yè)限制條款的約定無效。圖騰公司無需支付競業(yè)限制補償金。但因競業(yè)限制條款系應(yīng)圖騰公司要求所簽，故導(dǎo)致該條款無效的過錯在于圖騰公司。因此，若夏進(jìn)紅按照雙方約定履行了競業(yè)限制義務(wù)，圖騰公司應(yīng)當(dāng)賠償被上訴人夏進(jìn)紅由此遭受的損失，即與競業(yè)限制補償金等額的收入損失。但夏進(jìn)紅在二審期間承認(rèn)其從圖騰公司離職后即入職深圳市德倉科技有限公司。而根據(jù)深圳市市場監(jiān)督管理局《商事主體登記及備案信息查詢單》，圖騰公司和深圳市德倉科技有限公司的經(jīng)營范圍均包括模具的制造和銷售，因此，本院認(rèn)為深圳市德倉科技有限公司與圖騰公司存在同業(yè)競爭關(guān)系。夏進(jìn)紅在從圖騰公司離職后即進(jìn)入與圖騰公司存在競爭關(guān)系的深圳市德倉科技有限公司，并未按照其與圖騰公司的約定履行競業(yè)限制義務(wù)，也沒有證據(jù)顯示其因履行競業(yè)限制義務(wù)而遭受了損失。因此，本案中，圖騰公司無需向夏進(jìn)紅支付競業(yè)限制補償金或賠償?shù)阮~的收入損失。故夏進(jìn)紅要求圖騰公司支付競業(yè)限制補償金，理由不成立，本院不予支持。因此，二審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條和第二十六條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決:一、撤銷廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2015)深寶法公勞初字第241號民事判決；二、上訴人深圳市圖騰電氣技術(shù)有限公司無需向被上訴人夏進(jìn)紅支付競業(yè)限制補償金33055.88元；三、駁回上訴人深圳市圖騰電氣技術(shù)有限公司的其他上訴請求。

【評析】

現(xiàn)代企業(yè)，特別是高科技企業(yè)，為了企業(yè)的生存和發(fā)展對掌握技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的人才越來越重視。而與此相關(guān)聯(lián)，有競爭關(guān)系的同類型企業(yè)間的人才挖角糾紛也與日俱增。競業(yè)限制因其具有事先預(yù)防以及便于訴訟的特點而受到用人單位的廣泛青睞，很多用人單位開始注重通過與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式加強對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)。

雖然我國《勞動合同法》第二十四條將競業(yè)限制義務(wù)的適用主體限定特定的人員范圍之內(nèi)，即用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員之內(nèi)，但現(xiàn)實中，很多用人單位往往擴大對“其他負(fù)有保密義務(wù)人員”的解釋，將一些根本不可能掌握用人單位核心秘密的勞動者也列入競業(yè)限制的范圍，有的用人單位甚至“用人必簽”，與所有的勞動者均簽訂競業(yè)限制協(xié)議。用人單位的這種做法是否符合法律規(guī)定呢？競業(yè)限制義務(wù)是通過對勞動者離職后就業(yè)權(quán)和擇業(yè)自由加以一定的限制，從而保護(hù)用人單位的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密。因此，競業(yè)限制直接影響到勞動者的生存，必須具有合理性。競業(yè)限制條款的合理性要求就包括其適用主體的有限性，即競業(yè)限制義務(wù)的適用主體必須是有機會接觸用人單位商業(yè)秘密和技術(shù)秘密的勞動者。對于其他根本無法接觸或掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者則不得約定競業(yè)限制義務(wù)。這一適用主體有限性原則已被世界各國所廣泛接受。如果勞動者不具有接觸、掌握用人單位商業(yè)秘密或技術(shù)秘密可能的，其離職后即使到競爭單位工作對原用人單位的商業(yè)秘密或技術(shù)秘密也不可能產(chǎn)生損害，那么限制此類勞動者離職后的就業(yè)權(quán)和擇業(yè)自由就沒有法理上的依據(jù)。用人單位與此類勞動者所簽訂的競業(yè)限制條款就屬于《勞動合同法》第二十六條所規(guī)定的“排除勞動者權(quán)利”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定競業(yè)限制條款無效。

但需要注意的是，必須防止用人單位以勞動者不屬于負(fù)有保密義務(wù)人員范圍為由主張雙方之間的競業(yè)限制條款無效，從而規(guī)避支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。例如，本案中，圖騰公司在夏進(jìn)紅入職時與其簽訂了《保密合同》，要求夏進(jìn)紅在離職后一年內(nèi)必須履行競業(yè)限制義務(wù)，不得在與乙方生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品的企業(yè)或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體內(nèi)擔(dān)任任何職務(wù)。但在夏進(jìn)紅申請勞動仲裁并提出訴訟，要求圖騰公司支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償時，圖騰公司又以夏進(jìn)紅不掌握公司商業(yè)秘密為由主張雙方簽訂的《保密合同》無效，其無需支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。我們認(rèn)為，用人單位這種出爾反爾，違反誠實信用原則的辯解是不能成立的。首先，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的前提就是勞動者接觸或掌握其商業(yè)秘密或技術(shù)秘密，用人單位在糾紛發(fā)生后再予以否認(rèn)，違反了“禁止反言”和誠實信用的基本原則，用人單位的事后否認(rèn)不應(yīng)被采信。其次，如果認(rèn)可用人單位可以隨意改變其主張，則勢必用人單位可以在勞動者離職時，以勞動者負(fù)有保密義務(wù)為由要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，而待勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后又以其不屬于負(fù)有保密義務(wù)范圍為由主張競業(yè)限制協(xié)議無效從而免除其支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)，這對勞動者而言是極不公平的。最后，即使勞動者不存在接觸、掌握其商業(yè)秘密或技術(shù)秘密的可能，雙方之間的競業(yè)限制條款因此無效。因競業(yè)限制條款通常都是用人單位主動提出要求勞動者簽訂，則用人單位對該條款的無效存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過錯責(zé)任，賠償勞動者的信賴?yán)�益，即因信賴競業(yè)限制條款的有效而履行競業(yè)限制義務(wù)所應(yīng)當(dāng)獲得的經(jīng)濟補償。

因此，我們認(rèn)為，用人單位在與勞動者簽訂了競業(yè)限制協(xié)議后，如認(rèn)為勞動者不掌握其知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密，無需履行競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)當(dāng)最遲于勞動者離職前告知勞動者無需履行競業(yè)限制義務(wù)。而不能在勞動者已履行競業(yè)限制義務(wù)后，再以勞動者不掌握知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密為由拒絕支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。在本案中，如果夏進(jìn)紅在離職后，按照雙方約定履行了競業(yè)限制義務(wù)，那么即使夏進(jìn)紅不掌握公司的知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密，雙方的競業(yè)限制協(xié)議無效。圖騰公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償夏進(jìn)紅因履行競業(yè)限制義務(wù)而遭受的經(jīng)濟損失，即與競業(yè)限制補償金等額的收入損失。但本案中的勞動者夏進(jìn)紅在離職后馬上就入職了與圖騰公司存在競爭關(guān)系的深圳市德倉科技有限公司，也就不產(chǎn)生所謂的因信賴競業(yè)限制條款有效而履行競業(yè)限制義務(wù)所產(chǎn)生的收入損失。因此，圖騰公司也就無需支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償。二審法院由此對原審判決進(jìn)行了改判。當(dāng)然，由于夏進(jìn)紅并不掌握圖騰公司的商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)，雙方簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效，夏進(jìn)紅入職同業(yè)競爭的深圳市德倉科技有限公司的行為，也不構(gòu)成違反競業(yè)限制義務(wù)，其也無需支付違約金。但本案中，因圖騰公司并未提出關(guān)于違反競業(yè)限制違約金的相關(guān)請求，所以，本案對此未予認(rèn)定和處理。（深圳市中級人民法院 ）