近年來，由于社會需求、個人發展、就業壓力等多方面因素影響，在校中學生、大學生在校期間，特別是在最后一學年離校之前入職企業就業的情況在實踐中屢見不鮮。在校未畢業學生的勞動權益如何保護，其與用人單位之間足否存在勞動關系，用人單位、學校、個人相互之間的權利義務如何界定，還有待理論進一步探討、法律進一步明確。

勞動合同的效力

在郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案中，郭懿系南京市莫愁職業高級中學2008屆畢業生0 2007年10月其至江蘇益豐大藥房連鎖有限公司（簡稱益豐公司）進行求職登記，經益豐公司人力資源部和總經理審核，同意試用。2007年10月30日雙方簽訂勞動合同，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，益豐公司以對雙方是否存在勞動關系持有異議為由，申請勞動仲裁申請，請求確認雙方之間的勞動關系不成立。勞動仲裁委以郭懿系在校學生，不符合就業條件，不具有建立勞動關系的主體資格，雙方之間的爭議不屬于勞動爭議處理范圍為由，決定終結了仲裁活動。郭懿對此不服，訴至法院。

一審法院認為，判斷郭懿與益豐公司簽訂的勞動合同是否有效，要看郭懿是否具備勞動關系的主體資格。鄲懿與益豐公司簽訂勞動合同時已年滿19周歲，符合《勞動法》規定的就業年齡，具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力。原勞動部《關于貫徹執行<勞動法>若千問題的意見》（勞部發【1995】309號，以下簡稱Ⅸ意見》）第十二條規定：“在校生利用業余時問勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系’可以不簽訂勞動合同。”該條規定僅適用于在校生勘工助學的行為，并不能由此否定在校生的勞動權利，推定出在校生不具備勞動關系的主體資格。法律并無明文規定在校生不具備勞動關系的主體資格，故原告能夠成為勞動關系的主體。

一審法院還認為，郭懿簽約時雖不具備益豐公司要求的錄用條件，但郭懿在填寫求職人員登記表時，明確告知了其系2008屆畢業生，2007年是學校規定的實習年，自己可以正常上班，但尚未畢業。益豐公司對此情形完全知曉，雙方在此基礎上就應聘、錄用達成一致意見，簽訂勞動合同，因此，勞動合同的簽訂是雙方真實意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形，并沒有違反法律、行政法規的規定，且郭懿已于2008年7月取得畢業證書，益豐公司稱郭懿不符合錄用條件的理由亦不能成立。故判決雙方簽訂的勞動合同有效。

益豐公司不服一審判決，提起上訴。

二審法院認為，實習是以學習為目的，到相關單位參加社會實踐，沒有工資，不存在由實習生與單位簽訂勞動合同，明確崗位、報酬、福利待遇等情形。本案中，雙方自愿簽訂了勞劫合同，益豐公司對郭懿的情況完全知情，雙方在此基礎上就應聘、錄用達成一致意見，簽訂了勞動合同，而且明確了崗位、報酬。該情形不應視為實習。郭懿與益豐公司簽訂勞動合同時已年滿l9周歲，符合《勞動法》規定的就業年齡，具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任    能力。《意見》第十二條不能推定出在校生不具備勞動關系的主體資格。雙方利益也不存在重大失衡，不應視為顯失公平。因此雙方勞動合同合法、有效，對雙方均具有法律約束力，判決維持原判。

勞動關系之有無

在上述案件中，用人單位與在校生簽訂了勞動合同，法院最終認定該勞動合同有效，雙方勞動關系成立。

對此持肯定意見者認為，第一，法律平等保護每一個勞動者的合法權益。對于年滿16周歲的在校學生，他們如果參加了社會勞動，也應該包括存勞動法律規定的“勞動者”之列，其勞動權利受到法律保護。在校學生，未畢業與已畢業，只是個學業過程以及是否取得文憑的界定。實踐中，不管是中學生、大學生或更高文憑或學歷的畢業生，即使沒有文憑的文盲，他們只要年齡符合法律規定、有勞動能力、有就業需求，就應該依法獲得就業權利，并得到法律保護。第二，《勞動法》等法律法規規章并沒有將在校生排斥在保護范圍內。《就業服務與就業管理規定》第六條圳定：“勞動者依法享有自主擇業的權利。勞動者年滿16周歲，有勞動能力且有就業愿望的，可憑本人身份證件，通過公共就業服務機構、職業中介機構介紹或直接聯系用人單位等渠道求職。”法無禁止即可為。既然并沒有明文規定在校學生不具有勞動關系主體資格、不可以被用人單位錄用并訂立勞動合同，那么勞動者建立勞動關系的合法權益應該得到保護。第三，從主體資格來說，原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項雕的通知》（勞社部發【2005】12號）規定，“用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格”。

實踐中，作為用人單位，如主體不適格，多指未進行合法登記、來經合法程序成立的單位或組織。作為勞動者，多指未滿l6周歲、身體殘疾失去勞動能力的自然人等。也沒有說在校生不符合建立勞動關系的主體資格。“反對者意見則認為，在校學生在外打工并不是勞動法意義上的勞動者。其主要依據就是意見第十二條，即在校生利用業余時問勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，因此，在校學生肯定也就不受勞動法調整和保護。對此問題，在前述案件中，法院認為，意見第十二條規定針對的是學生仍以在校學習為主，不以就業為目的，利用業余時間在單位進行社會實踐打工補貼學費、生活費的情形。勤工助學和實習時，學生與單位未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，不需要明確崗位、報酬、福利待遇等。郭懿的情形顯然不屬于勤工助學或實習。

 總體來說，目前司法機關多持肯定意見。但是，對于肯定意見，實際上有很多問題并沒有搞清楚。例如，如果認為以滿16周歲的勞動者可以建立勞動關系，可以求職，可以適用《就業服務與就業管理規定》，那么就意味著其可以享受由財政資助的公共就業服務。這不僅在理論上缺乏依據，在實踐中也是肯定不可能的。造成目前這一狀況的直接根源在于，立法比較粗梳，例如《就業服務與就業管理規定》沒有對“勞動者”進行界定，《勞動法》《動合同法》也存在同樣的問題。其根本原因則在于，在理淪上沒訂對該問題進行深入的研究。例如，法律平等保護每一個勞動者的合法權益，這是沒有錯的；問題是，作為在校生的勞動者與非在校生的勞動者，他們的法律地位、社會狀況相同嗎？殘疾人和非殘疾人的勞動保護是不同的，而在校生和非在校生的勞動保護就必須相同？

勞動權益如何保護

在前述案件中，法院僅僅考慮了簽訂勞動合同有效與合法問題，是遠遠不夠的。一個最直接的問題就足，如果用人單位與在校生沒有簽訂書面的勞動合同，還可以認定雙方存在勞動關系嗎？對于這個問題，司法實踐給出的主流結論則是否定勞動關系的存在。如果其他方面均相同，僅僅因為勞動合同有無而導致勞動關系有無，顯然是不妥當的。

社會保險的問題也是不可回避的。既然雙方勞動關系成立，那么依照《勞動法》《勞動合同法》和《社會保險法》，用人單位就負有為該在校生繳納養老、醫療、工傷、失業等社會保險費的義務。如果用人單位不繳納，勞動保障監察機構就應當責令用人單位繳納并予以處罰。但問題是，即便用人單位要求繳納社會保險贊，根據目前社會保險的法律法規及政策規定，社保機構對此不會接受，勞動保障監察機構也不會受理此類投訴或者舉報。在該案中，益豐公司提出了工傷保險的問題，但法院對此未予理會。如果在校生以社會保險問題起訴勞動保障監察機構或者社會保險機構，法院能支持個人主張嗎？從現實來看，基本上不可能。那么法院一方面支持勞動關系存在，另一方面方面又否定在此種狀況下在校生的社會保險權利，是自相矛盾的。雖然前者是由法院民庭審理，后者是由法院行政庭審理，但畢竟都是法院最終處理的。

更進一步地說，如果確定在校生與用人單位建立了勞動關系，且允許其參加失業保險，那么用人單位解除或終止其勞動合同后，該在校生可以享受失業保險、參加各種就業促進措施（如職業培訓）嗎？答案恐怕是非常明確的，在校生本身就在享受國家提供的包括職業促進在內的教育服務，不可能再獲得由財政或失業保險基金資助的職業訓練，其在校期間也根本不存在失業問題。

當然，不可否認的是，在校生受雇于用人單位提供勞動，有些勞動權利是必須要保護的，例如提供必要的安全防護措施，不得嚴重超時加班。但有些方面與非在校生則存在明顯的差別，例如社會保險問題。如何劃分在校生與非在校生勞動者保護的界限，還有賴于理論的進一步深入與立法的進一步明確。

（作者/蔡昌，江蘇省興化市勞動人事爭議仲裁院）