員工“自愿”不繳社保，又以企業未交社保為由解除勞動合同，能否主張經濟補償金?

編者按：

我們知道《勞動合同法》第38條有規定說用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；那么解除勞動合同后有經濟補償嗎？第46條告訴我們說有：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的。也就是說如果企業未依法為勞動者繳納社會保險勞動者可以主張解除勞動合同并要求經濟補償。 這二個法條的表述沒有任何歧義呀，為什么在實際操作中卻有多種做法呢？

評析

 首先來分析下員工“自愿”放棄不繳納社會保險有效嗎？

《中華人民共和國社會保險法》第10條規定:職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

第23條規定： 職工應當參加職工基本醫療保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納基本醫療保險費

第33條規定： 職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費

第44條規定： 職工應當參加失業保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納失業保險費。

第53條規定： 職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。

所以說參加社會保險是職工的權利也是義務，既然是義務能放棄嗎？？放棄有效嗎？如果無效仲裁委或人民法院干嘛要支持一個無效的約定呢？？

另外第58條說用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。可見用人單位依法為職工繳納社會保險也是項義務，既然是義務，用人單位可以與職工約定不履行嗎？勞動關系雖說是平等主體之間建立的民事關系，可是職工即勞動者有真正的平等嗎？？有多少職工不是被“自愿”的？

上面提到實踐中有多種做法主要是哪幾種做法呢？

1、 廣東做法：《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(粵高法〔2012〕284 號)第 25 條規定:用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者,勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的,如用人單位在合理期限內拒不辦理,勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償,應予支持。

廣東的態度雖說是折衷的做法，可是廣東還是認為勞動者與用人單位之前的約定屬于有效，如果勞動者事后不反悔就當有效，這種做法我認為也是不正確的，但是廣東還是留一手，如果勞動者事后反悔要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理,勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償,應予支持。就看這個勞動者是否是真實的自愿，如果是真實的自愿即默認這種約定為有效，故個人覺得此法仍不妥。

 2、深圳做法：（注；因深圳屬于特區有自主立法 權）《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十五條規定:用人單位和勞動者應當依法參加社會保險。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者應當依法要求用人單位繳納;用人單位未在一個月內按規定繳納的,勞動者可以解除勞動合同,用人單位應當依法支付經濟補償。

此條規定有些模糊，缺乏可操作性，此條規定屬于將社保部門或勞動監察部門的法定職責轉給勞動者了，要求 勞動者向用人單位提要求，試問有幾個勞動者敢向企業提要求？無形中增加了勞動者的負擔，而且還要求在勞動者提要求后給企業一個月的準備時間，如果勞動者已經入職企業工作一年之久，也不是說企業未按規定給勞動者繳納社會保險費的違法行為已經持續了一年之久，還要勞動者給企業一個月的履行準備期嗎？這明顯不符合《社會保險法》第58條的規定即用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。所以我覺得深圳做法也不可取，當然更不可取的還在后面。

3、上海做法 ：上海高院《關于適用<勞動合同法>若干問題意見》(滬高法[2009]73號)第九條規定:用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的,可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議,導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的,不能作為勞動者解除合同的依據。

 我不知道用人單位不按《社會保險法》第58條的規定即用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，如果不為勞動者繳納社會保險確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議,導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的,不能作為勞動者解除合同的依據之客觀原因是哪些客觀原因？是不可抗力嗎？？難道用人單位搞不清楚勞動者的工資 標準是多少？難道用人單位不知道勞動者的入職時間嗎？、如果都不是那是什么客觀原因呢？求解！

4、江蘇做法 ：江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發的《關于審理勞動爭議案件的指導意見》(蘇高法審委[2009]47 號)第十六條規定:因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因,導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費,或者未參加某項社會保險險種,勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經濟補償的,不予支持。

江蘇的做法我更不能理解了，難道勞動者能強制用人單位不繳納社會保險嗎？勞動者的社會地位比用人單位高？能左右用人單位的判斷？如果答案是否定的何來“因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因”呢？地球人誰不知道勞動者是處于弱勢不平等的地位？弱者還能牽制強者嗎？？這是強盜邏輯吧。

5、北京做法：這是本文要特別點贊的一種做法，也是本人特別欣賞的做法。北京做法我認為是最正確的做法。

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》(2017.04.24)第 25 條規定:依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務,即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險,勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的,仍應予支持。