近幾年，在當?shù)厣鐣�保險行政部門受理的工傷案件中，受傷者為建筑企業(yè)勞動者的，占了全年總案件的近20%。在工傷認定程序中，建筑企業(yè)多以與勞動者不存在勞動關(guān)系為由，否認勞動者的事故傷害屬于工傷。究其原因，建筑施工領(lǐng)域普遍存在這樣一種用工操作模式：建筑企業(yè)往往將工地的某一項輔助業(yè)務，如地表硬化、水溝施工、部分裝飾工程施工等，發(fā)包給實際施工人，即“包工頭”，然后由“包工頭”掛靠建筑企業(yè)，或者不掛靠建筑企業(yè)，直接自行招用農(nóng)民工進行施工，以便順利完成某項工程。這些農(nóng)民工與建筑施工單位不簽訂勞動合同，工資由“包工頭”按日發(fā)放，或按其他計量方式，一次性給付。該種模式下，這些被包工頭直接招用的農(nóng)民工，在工作時間工作場所內(nèi)發(fā)生事故傷害后，到底應該認定工傷還是不認定工傷、如何落實工傷保險責任等問題帶來了爭議。

在相關(guān)依據(jù)上，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任；《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發(fā)[2013]34號)第七條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法承擔的工傷保險責任。然而，用工主體責任與構(gòu)成勞動關(guān)系是兩個不同的法律概念，承擔用工主體責任并不代表雙方就形成了勞動關(guān)系。從《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第九條對建立健全工傷賠償連帶責任追究機制的規(guī)定，可以看出建筑企業(yè)的工傷保險責任，是基于其違法發(fā)包轉(zhuǎn)包，主觀上有過錯，而應承擔的一種替代賠償責任，并非基于勞動關(guān)系形成的權(quán)利義務關(guān)系。

于是，實務中便出現(xiàn)了操作不一現(xiàn)象。工傷認定是社會保險行政部門依據(jù)法律的授權(quán)，對職工發(fā)生事故傷害，是否屬于工傷或者視同工傷作出定性的具體行政行為。工傷認定屬于行政權(quán)的范疇。根據(jù)國務院《工傷保險條例》，認定工傷之后，才能根據(jù)《工傷保險條例》，享受工傷保險各項待遇。對于享有工傷保險的勞動者，通過工傷認定程序獲得工傷待遇，相較于通過民事訴訟，獲得人身損害賠償，程序簡易，認定期限短，賠償金額相對較高。而一旦不予認定工傷，同時，發(fā)包方拒絕按工傷保險待遇承擔責任時，則勞動者只能向人民法院提起民事訴訟，按提供勞務者受害責任糾紛，主張人身損害賠償。如此以來，本該屬于勞動者的“工傷保險待遇”，將無法得到及時、足額滿足。原因在于：

第一，主張勞動關(guān)系無依據(jù)。根據(jù)國務院《工傷保險條例》第十八條，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料。對勞動關(guān)系的確認，是認定工傷的前提。按照勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。目前，建筑工地用工模式下的勞動者，并不受建筑企業(yè)休假、工作時間、工作紀律等勞動規(guī)章制度的管理，其報酬也由“包工頭”發(fā)放，其與建筑企業(yè)并不直接構(gòu)成事實勞動關(guān)系。此外，勞動關(guān)系具有穩(wěn)定性，而在建筑工地，“包工頭”招用的勞動者，往往具有臨時性、一次性、短期性的特點，承包人與勞動者之間的關(guān)系，不具有勞動關(guān)系的實質(zhì)和外觀。

第二，一旦用工主體拒絕承擔工傷保險責任，勞動者無其他救濟途徑。因承擔工傷保險責任的用人主體與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，由此引發(fā)的爭議亦不屬于申請勞動仲裁的范圍。若向人民法院提起民事訴訟，主張工傷保險待遇，人民法院將以“工傷由工傷保險條例調(diào)整”、屬于存在向人民法院訴訟的前置程序未完成的情形、不屬于人民法院直接受案范疇為由，裁定不予受理。

而另一方面，若嚴格按照法律精神內(nèi)涵，為該種雇傭模式下的勞動者認定工傷，將引發(fā)行政訴訟。同時，在現(xiàn)有的法律框架下，將導致法律規(guī)定及實務操作的不協(xié)調(diào)。作出工傷認定，是對勞動者和用人單位之間勞動關(guān)系的肯定，牽涉到《勞動法》中，對勞動者一系列的權(quán)利義務規(guī)定。即未簽訂勞動合同的，需雙倍工資、加班費、終結(jié)勞動關(guān)系時的經(jīng)濟補償金、最低工資保護、要求繳納養(yǎng)老、醫(yī)療社保待遇等相關(guān)要求。事實上，相關(guān)法律規(guī)定并未要求建筑企業(yè)承擔工傷賠償之外的責任。一旦認定該種模式下的勞動關(guān)系，這將引發(fā)勞動仲裁、民事一審、二審關(guān)于勞動關(guān)系確認以及相關(guān)勞動權(quán)利義務的勞動爭議，實踐與理論產(chǎn)生混亂。

故針對此類情況，筆者認為，法律應授予社會保險行政部門，有依法作出工傷保險責任認定的職權(quán)。參照工傷認定程序，在調(diào)查取證、明確雙方的權(quán)利義務關(guān)系后，依法確認各工傷保險責任承擔主體，向各利害關(guān)系人出具《工傷保險責任認定書》。勞動者通過《工傷保險責任認定書》，可以向仲裁機構(gòu)提出工傷待遇申請，確定各連帶責任主體分別應承擔的責任比例和金額大小，再向人民法院申請執(zhí)行。若仲裁機構(gòu)以“不具有勞動關(guān)系為由”，裁定不予受理，則勞動者可以持《不予受理裁定書》，向人民法院提起民事訴訟。在訴訟中，《工傷保險責任認定書》可以成為勞動者主張工傷保險待遇的法定依據(jù)。如此，既可避免對勞動關(guān)系的“強行”認定，也能解決當前建筑工地農(nóng)民工因工作原因發(fā)生事故傷害的實際工傷待遇問題

工傷保險責任認定是社會保險行政部門基于行政權(quán)，對勞動者作的最大限度的保護。賦予社會保險行政部門依法作出工傷保險責任認定的職權(quán)，既能夠填補仲裁和訴訟對此類勞動者工傷保險待遇在實務操作中的空白地帶，為勞動者維護自身權(quán)益搭建橋梁，同時，也能促進行政機關(guān)依法行政，減少行政訴訟風險。

隨著城市化進程加快，城市對勞動力的需求呈上升趨勢。特別是建筑行業(yè)，體力勞動量大，工傷風險高，這些行業(yè)的勞動者，為社會主義現(xiàn)代化建設作出了重大貢獻，社會保障部門理應不斷加強其工傷權(quán)益保障工作。若因勞動關(guān)系難以確認，而導致同樣的“工傷”，得不到同等的待遇，將挫傷勞動者積極性，在本質(zhì)上不利于共享改革發(fā)展新成果。因此，設立工傷保險責任認定程序，賦予社會保險行政部門工傷保險責任認定職權(quán)，值得推行。

文：肖湘祁/祁東縣人民法院