裁判要旨

建筑工程中的勞動關(guān)系糾紛，具備用工主體資格的承包單位將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人時，承包單位僅對勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，雙方不能認(rèn)定為建立勞動關(guān)系。

案情簡介

原告湛某某訴被告重慶市泰誠建設(shè)工程有限公司勞動爭議糾紛一案，被告重慶市泰誠建設(shè)工程有限公司于2013年10月承包了重慶市長壽古鎮(zhèn)二期工程D區(qū)三標(biāo)段工程，隨后被告重慶市泰誠建設(shè)工程有限公司將該工程內(nèi)部承包給汪某，汪某將該工程交給紀(jì)某進行管理，紀(jì)某聘請原告湛某某為該項目的負(fù)責(zé)人，雙方約定原告的月薪為15000元，從2014年2月起，原告未再領(lǐng)取工資，后經(jīng)結(jié)算，紀(jì)某于2015年8月17日以重慶市泰誠建設(shè)工程有限公司長壽古鎮(zhèn)項目部的名義給原告出具工資欠條一張，該欠條載明：欠到原告湛某某2014年3月1日至2015年5月31日的工資共計231750元。但因被告仍未履行支付義務(wù)，原告遂于2016年7月4日申請勞動仲裁，重慶市涪陵區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2016年7月4日以申請人的請求已超過仲裁申請時效為由作出涪勞人仲不字（2016）第458-460號不予受理通知書。原告遂于2016年7月8日訴至本院，請人民法院依法判令1、原、被告解除勞動關(guān)系；2、被告支付原告（2014年3月1日至2015年5月31日期間）工資231750元，并從2015年5月31日起以231750元為基數(shù)按年利率24%計付利息至付清時止。

裁判結(jié)果

本案一審時認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，因二審時原告自愿放棄要求解除其與被告勞動關(guān)系的訴訟請求，二審改判：重慶市泰誠建設(shè)工程有限公司于判決生效起十日內(nèi)支付原告欠付工資231750元，并以231750元為基數(shù)從2016年7月8日起至付清之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息。

案例評析

本案爭議焦點是：1.原、被告雙方是否建立勞動關(guān)系；2.被告是否應(yīng)該支付拖欠工資及利息。

一、勞動關(guān)系的認(rèn)定

本案中原告受紀(jì)某聘請為該項目的負(fù)責(zé)人，雖然并未與被告簽訂勞動合同，但紀(jì)某是以被告代表人身份向原告發(fā)放工資，原告也以被告承建工程項目經(jīng)理的身份為被告提供勞動，被告也認(rèn)可由原告代表被告與第三方簽訂的協(xié)議等。那么是否可以依據(jù)上述事實認(rèn)定原、被告雙方就存在事實勞動關(guān)系？

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條之規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由此可以得出，勞動關(guān)系的建立必要條件是“主體適格、管理從屬、勞動組成 ”

（一）主體適格

1.勞動者界定。根據(jù)我國法律規(guī)定，只有自然人在同時具備勞動權(quán)利能力與行為能力時才能作為勞動者，而勞動權(quán)利能力與行為能力是在公民年滿16周歲時產(chǎn)生。但根據(jù)《勞動法》第十五條可知，在充分保障未成年人相關(guān)權(quán)利的前提下，文藝、體育和特種工藝單位可以招用未滿16周歲的未成年人。

對于已達退休年齡的勞動者是否一定就沒有勞動權(quán)利能力與行為能力，最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。結(jié)合《社會保險法》第十六條允許達到法定退休年齡但養(yǎng)老保險繳費不足十五年可以繳至滿十五年后領(lǐng)取養(yǎng)老金的規(guī)定。對于已達退休年齡但未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員依然具備勞動權(quán)利能力與行為能力，仍是勞動法上適格的主體。

2.用人單位界定。根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》相關(guān)規(guī)定，我國對用人單位的界定包括了法定用人單位與視為用人單位兩類。法定用人單位即我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。視為用人單位即指國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和勞動者建立勞動關(guān)系時，上述機關(guān)團體可以視為勞動法上的用人單位。此外，用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的可以作為用人單位。未取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，受用人單位委托也可以與勞動者訂立勞動合同。

結(jié)合本案，原告具備作為勞動者的主體資格。從法律規(guī)定來看，個人是不能作為用人單位的，在建筑工程領(lǐng)域，更是特別要求必須具備建筑施工資質(zhì)的企業(yè)才能作為用人單位。那么是否就表示用人單位就是被告建筑公司。根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。同時結(jié)合《勞動合同法》第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從上述兩條規(guī)定可以看出，本案中的被告建筑公司承擔(dān)的是用工主體責(zé)任，不是用人單位責(zé)任。同時對勞動者的非工傷損害由發(fā)包單位及承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。足以說明本案中的原、被告并不因為存在一些客觀事實而建立法律上的勞動關(guān)系。

（二）管理從屬

1.人格從屬性。從屬性是從勞動者角度看待勞動關(guān)系中勞動者與用人單位的關(guān)系，而人格從屬性即勞動者在人身上要遵從用人單位的管理，人身上受到用人單位規(guī)章制度的“限制”。實踐中表現(xiàn)為勞動者要按時上下班、接受考勤考核、服從單位安排等。

隨著經(jīng)濟發(fā)展，派遣、外包等用工形式的出現(xiàn)，人格從屬性也從直接從屬性擴大到間接從屬性，即不能狹義的從用人單位是否直接管理勞動者來判斷是否存在勞動關(guān)系。

2.經(jīng)濟從屬性。一方面勞動者是為用人單位的經(jīng)營目的而提供的有償勞動；另一方面用人單位對勞動者的經(jīng)濟回饋是相對定期、定額的。此外也因經(jīng)濟上的從屬關(guān)系，由勞動而帶來的經(jīng)濟成本如：社會保險等由用人單位負(fù)擔(dān)；勞動風(fēng)險責(zé)任由用人單位承擔(dān)。

本案中，原告雖然表面上作為被告公司項目部負(fù)責(zé)人，但實際是由內(nèi)部承包人聘請的管理人員，被告公司對聘請原告并未進行審核。此外，其雖然以被告公司名義對外與第三方簽訂協(xié)議等，但并未實質(zhì)受被告公司制度管理，人身上不存在從屬。

（三）勞動組成

在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系判斷中，勞動組成意味著勞動者成為用人單位一員后，在用人單位的組織下進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，勞動者的生產(chǎn)勞動屬于用人單位業(yè)務(wù)組成部分。而實踐中派遣、派駐、外包等用工形式出現(xiàn)，勞動者往往不是用人單位的業(yè)務(wù)組成，而是用工單位的業(yè)務(wù)組成，此時認(rèn)定勞動者是否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系就不能狹義的判斷。

本案中，原告雖然對外代表被告公司簽訂有關(guān)協(xié)議，業(yè)務(wù)內(nèi)容也屬于被告公司業(yè)務(wù)范圍。但其是內(nèi)部承包人聘請的管理人員與被告公司無隸屬關(guān)系，實踐判斷中勞動組成條件只是必要條件，不是充分條件。綜合以上分析，原、被告雙方并未建立勞動關(guān)系。

二、工資及利息支付問題

本案中原告與被告雖未建立勞動關(guān)系，但原告以被告項目部負(fù)責(zé)人身份提供勞務(wù)，紀(jì)某以被告公司名義向原告發(fā)放工資并以公司名義出具工資欠條加蓋項目部印章。被告公司不能證明印章虛假，足以讓原告相信紀(jì)某的行為代表了被告公司，被告公司也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。結(jié)合《勞動合同法》第九十四條，原告實際可以向被告公司及個人承包者汪某主張連帶責(zé)任。但一方面原告并未起訴汪某，另一方面考慮到在建筑工程中提供勞務(wù)者直接向建筑公司追要工資更能有效保障其權(quán)益，所以本案由被告公司直接向原告支付拖欠工資合法合理。

對于利息問題，因欠條中并未有約定，原告也無證據(jù)證明在起訴前就該債權(quán)向被告主張過權(quán)利，故判決自起訴之日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息。