基本案情  

周某與某公司簽訂無固定期限勞動合同，約定崗位為操作工。2016年6月23日，周某在工作中受傷，并被認定為工傷。2016年9月22日，周某開始上班。同年9月28日周某去醫院復查，醫生建議休息至10月26日。2016年9月27日，某公司做出關于周某調離原崗位的通知：“.…公司生產部于9月20日安排其回原崗位工作，但周某在無正當理由的情況下，拒不服從班組的安排，影響了正常的生產程序。…鑒于周某的實際情況，決定自即日起調離原部門，2016年9月28日起在公司門衛值班室上班一如不按時到崗報到將作曠工處理。”2016年11月2日，某公司開除周某并向工會報備。翌日，公司以曠工為由解除與周某勞動合同。周某提起仲裁，后訴至法院。

一審法院判決如下：某公司應于判決生效之日起立即支付周某工資1490元； 駁回周某的其他訴訟請求。周某不服，提出上訴，無錫市中級人民法院審理后駁回上訴，維持原判。

審判意見

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規定，即便變更勞動合同未采用書面形式，只要實際履行未超過一個月，勞動者均可主張無效。該案中，即使周某去了門衛崗，在一個月的期限內，也不能視為認可調崗。故周某認為其到門衛崗即視為同意調崗實屬理解錯誤；再次，關于在勞動合同變更中的維權手段問題，勞動者應依法維權，除向用人單位理性表達觀點外，還可以通過向勞動行政部門投訴、提起勞動仲裁等方式維權，不應采取曠工或其他對抗性行為。

即使周某不同意調整工作崗位，也應先至門衛室報到上班，而不是消極對抗，況且某公司也一再對周某進行釋明不到崗視為曠工的后果。因此，周某用不上班的消極方式對抗調崗這一事實，此為法律所不允許。所以，某公司以周某曠工為由解除雙方勞動關系，并無不當，周某要求某公司支付違法解除勞動合同的賠償金無法律依據。

案件評析

為了保護勞動者的合法權益，構建、發展和諧穩定的勞動關系，《勞動法》《勞動合同法》 及其相關司法解釋對用人單位調整、變更勞動關系進行了明確限定。該案系調崗引發的糾紛，調崗涉及用人單位用工自主權與勞動者就業權的沖突與平衡。

一般認為，工作崗位屬于勞動合同必備條款，調崗就屬于變更勞動合同內容。《勞動合同法》規定，用人單位和勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容，變更勞動合同，應當采取書面形式。可見調崗需經勞動者本人書面同意，但是，不勝任調崗，屬于單位行使用工自主權，不需要經過勞動者書面同意。雖然不勝任調崗是用人單位具有經營自主權的體現，但也不能任性調整，應具有合理性。

對勞動者來說，除向用人單位理性表達觀點外，還可以通過向勞動行政部門投訴、提起勞動仲裁等方式維權，不應采取曠工或其他對抗性行為。

勞動者對調崗不認可，但又實際上去了新的崗位，能否事后主張調崗無效？

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，法院不予支持。根據該條規定可看出，用人單位與勞動者實際履行口頭變更合同至少超過一個月才能認定雙方已經實際變更履行了勞動合同。也就是說在單位調崗后，即使勞動者不同意，應先到新崗位再維權。其到新崗位后，仍有一個月的異議期，并不是一到崗就視為同意調崗。而對用人單位來說，只要履行超過一個月，勞動者以未采用書面形式主張變更勞動合同無效的，可用實際履行規則抗辯。