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[ 案情]

　　　　原告謝某之父謝某某生于1948年6月11日，系重慶市璧山縣某村農(nóng)民，謝某某于2008年5月到第三人某建筑單位從事雜工工作。2011年10月22日，謝某某在拆除圍墻工作時(shí)，被吊車擊倒當(dāng)場死亡。原告謝某于2011年11月16日向璧山縣人力資源和社會(huì)保障局提出其父謝某某工亡性質(zhì)認(rèn)定申請，璧山縣人力資源和社會(huì)保障局以謝某某在第三人某建筑單位工作死亡時(shí)已超過法定退休年齡為由，認(rèn)為其勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止，故于2011年11月29日作出工傷認(rèn)定申請不予受理決定書。原告謝某不服，向重慶市人力資源和社會(huì)保障局申請行政復(fù)議，該局以復(fù)議申請不符合《重慶市工傷保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法》第55條而予以維持。原告謝某仍不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷被告璧山縣人力資源和社會(huì)保障局的工傷認(rèn)定申請不予受理決定書。

　　[分歧]

　　　　法院在審理過程中對(duì)超過法定退休年齡的勞動(dòng)者是否應(yīng)當(dāng)享受工傷保險(xiǎn)待遇，存在兩種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)：根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條的規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”，超過法定退休年齡的勞動(dòng)者因工作受傷不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，只能按其與用人單位的約定或按雇傭關(guān)系的法律規(guī)定向用人單位求償。

　　第二種觀點(diǎn)：勞動(dòng)法只有禁止雇用童工的規(guī)定，用人單位錄用超齡勞動(dòng)者不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，只要他們之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，超過法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者在工作中受傷應(yīng)當(dāng)享受工傷保險(xiǎn)待遇。

　　[評(píng)析]

　　　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

　　首先，勞動(dòng)類法律對(duì)公民達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動(dòng)，并未做出禁止性規(guī)定。1995年勞動(dòng)部出臺(tái)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》規(guī)定，是否形成勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)看勞動(dòng)者是否事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)。法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，而且作為農(nóng)民也無所謂何時(shí)退休。只要農(nóng)民工與用人單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者都屬于工傷保險(xiǎn)條例有關(guān)職工的范疇。既然用人單位已經(jīng)實(shí)際用工，職工在工作時(shí)間受傷，即使勞動(dòng)者超過法定退休年齡，也應(yīng)當(dāng)有享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。但是勞動(dòng)者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，則應(yīng)當(dāng)按照2010年最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，即用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理，不作工傷認(rèn)定，不能適用工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定。

　　其次，國人的平均壽命大幅提高，大多數(shù)達(dá)到法定退休年齡的人員仍保持著健康的身體，在崗位上發(fā)揮余熱。對(duì)于農(nóng)民工來說，超過法定退休年齡后繼續(xù)在城市務(wù)工的比較普遍，這些與用工單位形成勞動(dòng)關(guān)系的，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些務(wù)工人員的合法權(quán)益，給予其平等對(duì)待。如果他們在工作中受傷得不到勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)，不能得到工傷保險(xiǎn)待遇，將會(huì)給用人單位制造侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益的機(jī)會(huì)。

　　再次，對(duì)超齡職工在工作中受傷是否為工傷的認(rèn)定在全國各省市規(guī)定并不相同。以重慶為例，2012年修訂的《重慶市工傷保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法》第55條就明確規(guī)定：“達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，不適用本辦法。”行政機(jī)關(guān)按照該辦法對(duì)超過法定退休年齡勞動(dòng)者的工傷認(rèn)定申請做出不予受理的決定有據(jù)可依。但是該辦法系政府規(guī)章，對(duì)法院的裁判只具有參照的作用。由于法律對(duì)此沒有禁止性規(guī)定，最高人民法院(2010)行他字第10號(hào)《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險(xiǎn)條例>問題的答復(fù)》，對(duì)于法院裁判就顯得至關(guān)重要，為了維護(hù)司法的統(tǒng)一，防止司法資源的浪費(fèi)，法院審判當(dāng)然優(yōu)先適用最高院的答復(fù)來裁判。

　　綜上，用人單位聘用的超過法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用工傷保險(xiǎn)條例的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。