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《上海市工傷保險實施辦法》修訂意見
上海市人民政府法制辦公室：
能夠根據《社會保險法》的出臺、《工傷保險條例》的修訂，適時修訂《上海市工傷保險實施辦法》不僅是我國法制建設的需要，更是完善工傷保險制度的需要。現根據《關于<上海市工傷保險實施辦法（修訂草案）>征詢公眾意見的公告》，就《上海市工傷保險實施辦法》（修訂草案）提出如下立法意見：
一、草案第三十六條（停工留薪期待遇）
第一款：“從業人員因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷治療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付，標準為從業人員負傷前12個月的平均工資收入。”
此條款對于發生工傷前在單位工作滿12個月的職工，不會產生任何疑義。但是，實踐中大量存在發生工傷時在單位工作時間不足12個月的情況，如何計算“平均工資”，易發生疑義，有必要加以具體規定。建議參考《貴州省工傷保險條例》第二十四條：“工傷職工工作時間不足12個月的，其工傷待遇按照實際工作月數的月平均工資計算；工傷職工工作時間不足1個月的，其工傷待遇按照其1個月的工資計算。”且其他省份工傷保險實施辦法也有類似規定。
二、第四十五條（與其他賠償關系）
由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫療費用。第三人不支付或者無法確定第三人的，社保經辦機構按照《社會保險法》、《社會保險基金先行支付暫行辦法》（人社部令第15號）和相關規定，從工傷保險基金中先行支付。工傷保險基金先行支付后，社保經辦機構有權按規定向第三人追償。
由工傷保險基金或者用人單位先行支付的其他工傷保險待遇，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應當予以相應償還。
此條第二款嚴重違反我國《立法法》規定的民事基本制度只能由國家的基本法律來制度的原則，此條款無疑剝奪了工傷職工獲得民事賠償的權利。受到侵權，理應依法享受侵權賠償，符合工傷，理由享受工傷保險待遇，兩種法律關系截然不同，此條款無立法理論依據。《社會保險法》也只是規定工傷醫療費，由社保經辦機構向第三人追償，并沒有規定其他的工傷保險待遇應當償還。
建議添加超過退休人員但沒有享受基本養老保險待遇人員人群以及在校學生實習期間，在工作中發生事故傷害或患職業病的處理規定。
石家莊市工傷職業病法律援助與研究工作站 張士謙律師
2012年9月2日