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【案情】

李某為某物業(yè)公司公司保安員。2014年5月18日19時10分，上完白班（早上7時至晚上19時）的李某騎自行車回家途中被小型客車撞傷。經分宜縣公安局交通警察管理大隊認定，客車司機負事故全部責任，李某無責任。經該大隊調解，責任方對李某進行了民事賠償。2014年7月16日，李某向分宜縣人保局申請工傷認定，該局依法予以受理，并作出了李某為工傷的工傷認定。物業(yè)公司不服人保局該工傷認定，認為1995年10月至2012年9月，李某以自由職業(yè)者身份繳納了城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險費，2012年9月年滿60周歲時辦理了養(yǎng)老保險退休手續(xù)，自2012年10月起便享受養(yǎng)老保險待遇，而且李某已經獲得了肇事方的民事賠償，物業(yè)公司與李某之間僅存在勞務關系而非勞動關系，李某所受事故傷害不應當認定為工傷。據此，物業(yè)公司提起了撤銷人保局所作工傷認定決定的行政訴訟。

【裁判】

本案經本院協(xié)調，李某與物業(yè)公司達成和解協(xié)議，物業(yè)公司給予李某30000元補償后撤回了起訴。

【評析】

通過案件審理，法院認為本案的爭議焦點為：李某作為正在享受養(yǎng)老保險的勞動者，與用人單位之間能否成立勞動關系，并成為工傷認定的主體。關于該問題存在三種不同意見，第一種意見認為,《勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。根據上述法律與司法解釋規(guī)定，李某與用人單位的勞動合同應自其享受養(yǎng)老待遇之日起終止，之后其與用人單位之間只存在勞務關系，不存在勞動關系，勞動行政部門認定李某與物業(yè)公司存在勞動關系并認定其所受傷害為工傷錯誤，應撤銷其所作工傷認定。第二種意見認為，用人單位自用工之日起便與勞動者成立勞動關系。盡管李某已經享受基本養(yǎng)老待遇，但李某享受的是個人以自由職業(yè)者身份購買的基本養(yǎng)老保險，而非單位強制繳納的養(yǎng)老保險，兩者應有所不同，忽視李某的特殊情況，簡單以其享受了養(yǎng)老保險而不認定其與用人單位之間存在的勞動關系并剝奪其工傷認定資格有違勞動立法保護勞動者合法權益之本意，對李某不公平，應確定李某享受工傷認定的資格。第三種意見認為，應綜合考慮法律與司法解釋的硬性規(guī)定與李某個人繳納基本養(yǎng)老保險及該保障水平低于單位強制繳納的養(yǎng)老保險的實際情況，在尊重事實與法律的條件下處理當事人之間的爭議。

第一種意見因為依據明確，為當前實務界主流觀點，但依該意見裁判有冷漠、生硬之嫌，當事人很難理解，因為李某一直強調其沒有固定工作，自費繳納養(yǎng)老保險已屬不易，用人單位本應在其工作期間依法為其繳納包括工傷保險在內的各種保險，但用人單位卻違反勞動法律，一直不予繳納。現其在上下班途中遭受非本人主要責任的交通事故并受傷，理應和其他職工一樣得到勞動法律的保護，簡單以其享受了養(yǎng)老保險待遇為由剝奪其應享有的工傷保險待遇資格對其不公，也是對用人單位違法行為的放縱。考慮到李某以自由職業(yè)者身份繳納的養(yǎng)老保險與用人單位強制繳納大部分保險費的養(yǎng)老保險在繳費主體、繳納數額、保障水平上確實存在一定差異，不加區(qū)分地適用上述法律進行裁判不但不能化解矛盾，還可能激化矛盾。所以應慎重適用第一種意見。

第二種意見雖然考慮了上述差異并注重對李某權益的保護，但依據不足，適法困難。因為作出的裁判不僅代表法官個人的法律見解、法學修養(yǎng)，而且反映了法官所在法院的司法理念、司法水平，法官不能依個人情感一判了之。

第三種意見不是裁判標準，而是辦案理念、司法良知與人文關懷。行政審判不僅背負法律監(jiān)督職能，審查行政機關及行政人員行政行為的合法性，而且承擔著保護行政相對人及利害關系人合法權益之責。當機械裁判可能損害當事人合法權益之時，就應當拿起能動司法的武器來化解當事人之間的紛爭。

應該注意到，盡管李某正在享受養(yǎng)老保險待遇，但其保障水平并不高，而李某受到的損害程度不低，其享受的養(yǎng)老保險待遇遠低于應獲得的工傷保險待遇，但由于用人單位未為其投保工傷保險，且肇事方的賠償能力十分有限，在民事賠償不足以彌補其造成的損害，而又不能認定工傷的情況下，李某的正當權益要不要維護？如何維護？毫無疑問，該種情形下，用人單位最少應承擔起受傷職工工傷保險待遇與養(yǎng)老保險待遇差額之賠償或補償之責，或者民事賠償與工傷保險待遇差額的賠償或補償之責。正是基于該種理念，承辦法官采取案外協(xié)調的辦法處理案件爭議，通過多輪協(xié)調，最后當事人達成和解協(xié)議，第三人的合法權益得到維護。

（作者單位：江西省分宜縣人民法院）