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12月14日起，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會聯合制定的《關于審理勞動爭議案件的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）正式生效。
　　這個意見是對《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》出臺后，在現實“勞動官司”中仍纏繞不清的許多熱點問題進行梳理，特別是就勞動關系主體、勞動合同的訂立和履行、勞動合同的解除和終止、工資爭議等方面，作出了明確規范，成為今后一段時期江蘇省處理“勞動官司”的主要依據。省高院民一庭參與起草《指導意見》的專家就其中一些公眾關注度較高的問題作了解讀。

    　問題1

　　合同到期自動續延等于重訂合同

　　問：不少勞動者會遇到這樣的情形：跟用人單位簽訂的勞動合同到期了，可單位還沒跟自己續簽合同，該怎么辦？

　　釋疑：勞動合同到期后，勞動者和單位沒有續訂合同，但勞動者繼續在該單位工作的，用人單位應在一個月內，與勞動者續簽合同。如果單位不續簽，那么就要承擔勞動者雙倍工資；若單位提出續簽，并給了勞動者書面通知，但勞動者不簽，那么單位可以按相關規定與勞動者終止勞動關系。

　　需要注意的是，如果從勞動合同期限屆滿次日起，一年以上沒跟勞動者續訂書面勞動合同的，那么，勞動者與用人單位之間就形成了無固定期限勞動合同關系。

　　還有一種情況亟待重視，即根據《勞動合同法》規定，連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，雙方續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。而在現實生活中，很多用人單位在合同中約定，勞動合同到期后自動順延，以“節約”續訂勞動合同的次數，目的是不連續訂立兩次固定期限勞動合同，進而逃避接下來要簽訂的無固定期限合同。今后，這種“如意算盤”就落空了，根據《指導意見》，用人單位跟勞動者在勞動合同中約定，合同期限屆滿后自動續延的，應視為雙方重新訂立了一次勞動合同；但勞動合同依照《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規定的事由依法續延的除外。

　　問題2

　　下崗職工難簽無固定期限合同

　　問：不少下崗、內退職工與原用人單位保留了勞動關系，為了生計又找到新的用人單位，雙方建立了用工關系。一旦與“新東家”發生勞動糾紛，這些勞動者能否按勞動關系處理？

　　釋疑：可以。對于下崗、內退職工，如果跟原單位還保留勞動關系，又跟新單位建立了用工關系，事實上是擁有了“雙重勞動關系”，在新的單位，他的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇等，受《勞動法》、《勞動合同法》保護，比如，所得工資不得低于當地的最低工資標準，與新單位職工一樣享受帶薪休假等。

　　但在社會保障方面有所區別。如果下崗、內退時在原單位保留并享受了醫保、養老保險等社會保險待遇，那在新單位就不能享受到，新單位也不用再給他辦社會保險。如果這名職工在原單位沒享受到社會保險，就要具體看看是誰造成的，如果是原單位不愿繳納的，那原單位要承擔相應責任。另外，下崗、內退職工請求“新東家”與其簽訂無固定期限勞動合同，或者被解雇時要求支付經濟補償金的，該《指導意見》也明確不予支持；當事人另有特別約定的除外。

　問題3

　　待遇沒明確，按“同工同酬”算

　　問：用人單位與勞動者簽了無固定期限勞動合同，但對勞動報酬等沒做出明確規定。一旦發生爭議，該怎么處理？

　　釋疑：《指導意見》明確，用人單位與勞動者對無固定期限勞動合同的權利義務內容不能協商一致的，按雙方在原來勞動合同的約定或實際履行內容確定。如果原來的勞動合同對勞動報酬、勞動條件等約定也不明確，那就按集體合同中的規定來履行。如果連集體合同都沒有，或者集體合同也不明確的，那么就按同工同酬的原則確定，也就是說，按這個單位同一種崗位上其他人的勞動報酬、勞動條件來支付報酬。

　　另外，用人單位不能用低于勞動者原來享受的勞動報酬、勞動條件來跟勞動者簽無固定期限合同。但若因勞動者要價太高，或單位提供了高薪而勞動者仍不簽，那么單位有權終止勞動關系。

　　問題4

　　違約金不含崗前和日常培訓費

　　問：勞動者違反服務期間的約定，在按法律規定向單位支付違約金時，該不該退賠崗前培訓費？

　　釋疑：以往，什么樣的培訓才算“專業技術培訓”，有過很多爭議，要根據具體案件來處理。根據新出臺的《指導意見》，人民法院、仲裁機構應對用人單位是否為勞動者提供專項培訓費用、對其進行專業技術培訓進行審查。用人單位對勞動者進行的上崗前培訓，以及日常業務培訓，不應認定為專業技術培訓。

　　專業技術培訓指的是以提高勞動者職業技能而進行的培訓，比如送員工出國培訓，或者到外地學習，或到高校進修學位等。

　　另外，勞動者接受專項培訓期間的基本工資，不應認定為專項培訓費用。所以，勞動者要支付的違約金，不包含崗前和日常的培訓費。　

問題5

　　女工生孩子也在“十年工作期”內

　　問：有個女職工在某單位工作了9年多，合同期滿，可單位想跟她解除勞動關系，就在這時，該女職工懷孕了，等她生完了孩子，在單位的第十個年頭又滿了。該女工想與單位簽訂無固定期限合同，但單位認為這個“10年”是由生育導致的，不算連續工作，因此拒簽合同。她該怎么辦？

　　釋疑：根據勞動合同法規定，一個職工在單位連續工作滿10年，單位應與之簽訂無固定勞動合同。事實上，很多單位并不愿意這樣做，尤其是對一些將要生育的女職工，以及患有職業病或在生病規定醫療期內的職工。對此，《指導意見》從保護勞動者權益的角度出發，做出了有針對性的規定：勞動合同期滿后，因三種情形而續延，致使勞動者在同一單位連續工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當同意。這三種情形是：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（三）女職工在孕期、產期、哺乳期的。因此，這名女職工完全可以得到單位的無固定期限勞動合同。

    　問題6

　　職工不愿繳社保費單位無需補償

　　問：不少打工者不愿繳納社會保險費，但在請求解除勞動合同時，又要求支付經濟補償，行得通嗎？怎么證明是勞動者自身不愿繳社保費呢？

　　釋疑：《指導意見》規定，因勞動者自身不愿繳納社會保險費等不可歸責于用人單位的原因，導致用人單位沒有為其繳納或者沒有足額繳納社保費，或者沒有參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同時，用人單位不用支付經濟補償金。至于如何證明是不是勞動者自身不愿繳，舉證責任在用人單位，單位需拿出書面或口頭證據，并按照證據的相關規定來審核，比如，是勞動者不愿意參加某項社會保險，讓單位把參加社保的錢打到工資卡里，或者勞動者家在外地，在工作地點領取社保金比較麻煩等。

　問題7

　　退休后再上崗，應算雇傭關系

　　問：很多退休人員，尤其是女職工退休較早，50周歲以后閑在家感到很浪費，不少人接受原單位或新單位的聘請，繼續“發揮余熱”，特別在財會、經營領域，這種情況較多。那么，對雙方形成的用工關系，是勞動關系還是雇傭關系？兩者有哪些差別？

　　釋疑：我省出臺的《指導意見》明確界定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系，按雇傭關系處理。

　　勞動關系和雇傭關系的差別明顯。首先，在勞動關系中產生的爭議，是按勞動法的相關規定來解決；而雇傭關系中產生的糾紛則按民法來調整。比如發生工傷時，若是勞動關系，則給勞動者工傷保險的待遇；若是雇傭關系，則按人身損害來賠償。

　　其次，在勞動報酬上，是勞動關系的，單位支付的待遇必須不低于當地最高工資標準；而雇傭關系的，則是雙方約定報酬，不受最低工資標準的限制。

　　最后，在社會保障方面，已達到退休年齡的勞動者，通常可以領到退休金等，不需用人單位繼續繳納養老保險等社保，勞動關系則必須繳納社會保險。

　　問題8

　　12月14日后在審案件適用新規定

　　問：勞動爭議案件幾乎每天都在發生，許多在《指導意見》實施后，還在進行一審、二審，那么，是不是適用新規定呢？在程序上，還有哪些問題該引起勞動者注意呢？

　　釋疑：《指導意見》是從12月14日印發之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在審理的第一、二審案件，適用這一新的指導意見的規定；施行前已經終審，當事人申請再審或者按審判監督程序決定再審的案件，不適用該指導意見的規定。此外，勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費基數、變更參保地的，不屬于勞動爭議，勞動者應向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。

　　勞動者以其應休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300%支付年休假工資報酬的，也不予受理，勞動者應通過勞動行政部門解決。