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湖北省人力資源和社會保障廳關于審理勞動爭議案件若干問題處理意見（征求意見稿）

為及時公正處理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》等法律、法規規定，結合我省實際情況，現就各級勞動爭議仲裁機構審理勞動爭議案件若干問題提出如下處理意見：

一、關于勞動爭議范圍（一）下列爭議不作為勞動爭議處理：

1、除勞動合同中明確約定將住房公積金作為勞動者福利待遇的以外，勞動者與用人單位因住房公積金產生的爭議；

2、經批準改組改制的國有企業，勞動者不服經職代會或職工大會通過并經政府有關部門批準的職工安置方案，與改組改制企業發生的爭議；

3、證券業、保險業等行業的證券經紀人、保險代理人（具備行業資格證、執業證、委托代理合同）與委托人（證券、保險等企業）之間發生的爭議；4、勞動者因社會保險的繳費基數、比例、標準，以及社會保險待遇審批、發放數額等與社會保險經辦機構發生的爭議；

5、用人單位與招用超過法定退休年齡的人員或已依法享受基本養老保險待遇的人員之間發生的爭議；

6、用人單位和勞動者不服勞動能力鑒定委員會的鑒定結論，與勞動能力鑒定委員會之間發生的爭議。

二、關于勞動爭議申請仲裁時效

（二）當事人于2008年5月1日之前（不包括2008年5月1日當日）發生的爭議，仲裁時效期間適用《勞動法》中60日期間的規定；當事人于2008年5月1日之后（包括2008年5月1日當日）發生的爭議，適用《勞動爭議調解仲裁法》中一年期間的規定。

（三）勞動者因工傷或職業病，請求用人單位依法承擔工傷待遇的，勞動仲裁時效期間按下列情況分別處理：1、已依法作出工傷認定，自申請人傷殘級別鑒定結論生效之日起算。2、勞動者認為正在享受的應由用人單位負擔的工傷待遇不符合法定標準的，自享受待遇之日起算。

（四）用人單位單方作出解除勞動關系決定的，應出具書面解除勞動關系決定（通知），仲裁時效期間從該書面決定（通知）送達勞動者之日起算；無法直接送達而采取郵寄送達或公告送達方式的，仲裁時效期間從勞動者簽收郵件或者公告之日起屆滿30日起算；用人單位未出具書面決定（通知）但勞動者知道或者應當知道該決定（通知）內容的，從其知道或應當知道之日起算。

（五）勞動者未按規定通知用人單位離職，用人單位依據勞動合同約定或者規章制度作出單方解除勞動合同（關系）決定的，勞動者申請仲裁時效期間從其本人離職之日起算。

三、關于規章制度效力的認定

（六）用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已經向員工公示或告知的，可以作為勞動爭議仲裁機構審理案件的依據。

（七）《勞動合同法》實施后，用人單位在制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為勞動爭議仲裁機構審理案件的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向員工公示或告知，且勞動者沒有提出異議的，可以作為勞動爭議仲裁機構審理案件的依據。

四、關于爭議當事人

（八）用人單位下屬分支機構未依法取得營業執照或登記證書，以該機構或用人單位名義與勞動者訂立勞動合同的，無論其是否取得用人單位的委托或授權，均以該用人單位為勞動爭議的當事人，其下屬分支機構列為共同當事人或第三人。

五、關于違約金

（九）2008年1月1日前簽訂的勞動合同中約定由勞動者承擔違約金責任的條款，在《勞動合同法》生效后，若不符合《勞動合同法》的規定，該條款自2008年1月1日起無效。

六、關于舉證責任

（十）勞動者請求用人單位支付拖欠工資，雙方對拖欠的期限和拖欠金額有爭議的，用人單位應對勞動者提出仲裁請求之日前兩年期間的工資支付情況承擔舉證責任；超過兩年期限的工資支付情況由勞動者承擔舉證責任。

（十一）勞動者主張加班工資，應對其是否具有加班事實加以證明。如勞動者有充分的證據證明其主張的加班期間用人單位對其建立了考勤制度，用人單位應對勞動者是否有加班的事實負舉證責任。

七、關于加班工資計發標準

（十二）加班工資計發標準以勞動合同中約定的工資標準為計發基數；勞動合同沒有約定的，以用人單位規章制度規定的該崗位或工種的工資標準為計發基數；規章制度沒有規定的，以提請仲裁前該勞動者12個月實際發放（剔除加班工資后）的月平均工資標準為計發基數，實際發放的月平均工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為計發基數。

八、關于企業法定代表人或負責人薪酬爭議的處理

（十三）對于用人單位現任法定代表人或負責人要求用人單位支付薪酬的糾紛，勞動爭議仲裁機構不予受理。用人單位原法定代表人或原負責人要求用人單位支付薪酬的糾紛，符合以下情形的，勞動爭議仲裁機構可以受理：1、法定代表人或負責人已經工商管理部門登記變更的；2、法定代表人或負責人雖未經工商變更登記，但股東大會或董事會已經通過決議實際變更了法定代表人或負責人的；3、法定代表人或負責人因各種原因已經不能行使法定職權的。九、關于社會保險爭議

（十四）勞動關系存續期間，用人單位應依法為勞動者辦理社會保險。因用人單位未依法辦理社會保險，勞動者就用人單位未按規定參加社會保險或欠繳社會保險費提出補辦、補繳的, 應裁決用人單位到社保經辦機構補辦社會保險或補繳欠繳的社會保險費。

（十五）對因政策性原因無法補辦、補繳的，應裁定用人單位分別不同社會保險險種，補償勞動者相應損失：養老保險，可裁決用人單位按勞動者和本單位工作年限，工作每滿一年，計發2個月本人申請仲裁前12個月平均工資的補償費。本人申請仲裁前12個月平均工資高于當地上年度職工平均工資的，以當地上年度職工平均工資為計發基數；醫療保險，可裁決由用人單位按當地城鎮職工基本醫療保險政策規定，報銷勞動者在勞動合同（關系）存續期間的醫療費用；失業保險，可裁決用人單位按國務院失業保險條例規定，賠償勞動者失業保險金；工傷和生育保險，可裁決用人單位依據當地工傷保險和生育保險規定，支付職工工傷保險待遇和生育待遇。

（十六）因用人單位未依法辦理社會保險，勞動者已在個人窗口辦理社會保險的，可按其已繳費情況，裁決由用人單位支付勞動者已經繳納應由單位繳納的社會保險費部分，并裁決用人單位應將其納入單位參保繳費范圍。

十、關于經濟補償金

（十七）《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同在《勞動合同法》施行后，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同或者勞動關系，以及用人單位依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同或者勞動關系的，用人單位應按照《勞動合同法》第四十七條規定的標準，向勞動者支付經濟補償金，《勞動合同法》實施前后勞動者本單位工作年限合并計算。

（十八）勞動合同在《勞動合同法》施行之后到期終止的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，屬用人單位終止勞動合同的，用人單位應當支付終止勞動合同的經濟補償金，經濟補償金應分段計算：①《勞動合同法》施行之后的工作年限，按照勞動者終止勞動合同前12個月平均工資計算經濟補償金；②國有企業職工2001年10月6日至2007年12月31日止期間，用人單位可以不支付經濟補償金；2001年10月之前的本單位工作年限，無論勞動者提出還是用人單位提出終止勞動合同，用人單位均應按照每滿一年支付一個月標準工資的生活補助費，最多不超過12個月，工作年限不滿一年的按一年計算；③非國有企業的勞動者在《勞動合同法》施行之前的本單位工作年限，不計發經濟補償金。

十一、關于適用《勞動爭議調解仲裁法》的若干問題

（十九）《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：   1、勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金的勞動爭議案件，涉及多項仲裁請求的，單項裁決數額均不超過當地最低工資標準12個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；單項裁決金額超過當地最低工資標準12個月金額的，仲裁裁決為前置裁決。2、勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假、社會保險、勞動保護等方面的爭議，屬于確認爭議的為終局裁決，屬于給付爭議且各分項裁決均不超過當地最低工資標準12個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；各分項裁決金額超過當地最低工資標準12個月金額的為仲裁前置裁決。

（二十）勞動爭議仲裁機構對同一案件的不同爭議事項作出終局裁決和非終局裁決的，可在同一份裁決書中分別裁決，但應在裁決中明確告知當事人不同的權利和義務。

十二、其他

（二十一）本意見僅適用勞動爭議仲裁機構處理勞動爭議案件；本意見下發后，法律、法規有新規定的，從其規定。（二十二）本意見由湖北省人力資源和社會保障廳解釋。（二十三）本意見自下發之日起執行。此前已經勞動爭議仲裁機構審理終結的案件不適用本意見。